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Melhores práticas da advocacia societária – Soluções para a apuração de haveres


Já falamos aqui no blog sobre a importância dos sócios estarem devidamente assessorados na hora de redigir um contrato social, especialmente para que reflitam sobre os riscos aos quais a sociedade pode estar exposta e criem regras que possam afastar tais riscos do cotidiano societário.

O contrato social serve para, entre outras coisas, proteger a empresa das relações existentes entre ela, seus sócios e terceiros. A ausência de cláusulas ou existência de disposições não refletidas são o bastante para causar uma instabilidade indesejada na empresa e até mesmo inviabilizar sua existência.

Para evitar complicações na empresa, a atuação de alguém com conhecimento técnico e com a perspectiva isenta, ou seja, que não possui conflito de interesses é a solução para poder colocar em prática seus planos com segurança.

E empresa com segurança jurídica é um verdadeiro privilégio para o empresário no Brasil.

Os problemas na apuração de haveres e as soluções possíveis previstas no contrato social

Existem questões importantes que normalmente são ignoradas pelos sócios quando vão empreender e que podem significar o diferencial para a preservação da empresa.

Como dito, a redação do contrato pode e deve servir de instrumento de proteção da empresa e seus sócios ao tratar sobre, por exemplo, da apuração de haveres e sua forma de pagamento.

Esse é um ponto relevante e normalmente subestimado pelos sócios quando constituem uma sociedade empresária, e por razões óbvias: ninguém constitui uma sociedade já pensando em seu fim, assim como ninguém se casa pensando no divórcio.

Porém, as situações em que um dos sócios é excluído, venha a falecer ou cujas cotas tenham sido penhoradas são prováveis, e deixar de considerar que esses problemas surgirão é o mesmo que deixar de se preocupar com a lucratividade da empresa, que enfrentará crises ou até a inviabilidade de sua existência.

Como em qualquer relacionamento, a sociedade também está, naturalmente, sujeita a um fim. Instituir regras de saída para sócios evita inúmeros problemas, sendo o maior deles a forma de apurar o valor da participação do sócio retirante.

Havendo regras claras, diminui-se a margem para brigas e, consequentemente, a sociedade não para em torno de um litígio entre seus sócios quando há a saída de algum deles, seja qual for o motivo.

A melhor forma de apuração de participação societária é aquela na qual todos os sócios enxergam justiça desde o início da sociedade. Ou seja, para cada empresa e atividade empresarial, há aquela regra que melhor serve para valorar a empresa.

Pode-se usar, por exemplo, o levantamento de balanço especial para apuração do patrimônio líquido; o valuation realizado por empresa idônea segundo os critérios estabelecidos; fluxo de caixa descontado; regras específicas para valoração de intangíveis; o valuation emitido pelo contador usando critério de múltiplos de EBITDA, entre outros.

Uma vez superada a forma de avaliação da participação do sócio, é importante também acordar como este valor será pago. É possível prever limite temporal e econômico do parcelamento, tudo isso com o objetivo de propiciar a saída do sócio sem comprometer a situação econômica da empresa.

É importante lembrar de uma regra básica do direito civil: se as condições e a forma da apuração de haveres não estiverem expressas no contato social, estas ficarão sob os critérios legais e jurisprudenciais, que não necessariamente serão os mais interessantes para a empresa.

Outro ponto relevante é que as cláusulas não poderão ser abusivas, ou seja, que favoreçam um dos sócios em prejuízo de outro. Se assim o forem, o contrato social estará sujeito ao crivo de um juiz que poderá interpretar o contrato como leonino e descartar as regras estabelecidas. Por isso nessa etapa é tão importante estar bem assessorado para garantir a segurança jurídica.

Decisões importantes devem ser acompanhadas por um advogado

Um erro comum dos empresários é não tratar os advogados como parceiros do negócio, mas sim como um gasto indesejável e que só é acionado quando o problema, muitas vezes já judicializado, surge.

Porém, procurar por soluções jurídicas inteligentes antes mesmo que os problemas apareçam reduz custos e mantém sua empresa completamente saudável e resguardada. Tenha um profissional de confiança ao seu lado e procure acioná-lo nas decisões importantes.

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Voltar dois meses após alta de INSS é abandono de emprego, diz TRT da Paraíba

Voltar ao trabalho dois meses depois de ter recebido alta do INSS é abandono do empregado e justa causa para demissão. O entendimento é da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (Pernambuco), que acolheu recurso de uma construtora de João Pessoa.

Na primeira instância o trabalhador conseguiu reverter a justa causa. O tribunal, no entanto, decidiu que os afastados por acidente de trabalho tem 30 dias para voltar ao trabalho, a partir da data da alta previdenciária, conforme manda a Súmula 32 do Tribunal Superior do Trabalho. A empresa foi defendida pelo advogado Eugênio Luckwü, do escritório Forte e Luckwü.

De acordo com o TRT-6, o fato de o reclamante só ter aparecido para trabalhar dois meses depois de ter sido liberado pelo INSS mostra "seu animus de não mais laborar em favor da empresa". Venceu o voto do relator, desembargador Eduardo Pugliesi.

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Se empresa controla jornada, atividade externa não afasta horas extras, diz TRT

A prestação de serviço externo não afasta, por si só, o direito de receber horas extras. De acordo com a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (Goiás), se for comprovado que a empresa tem como fiscalizar a jornada de trabalho, é direito do trabalhador receber horas extras mesmo exercendo atividades externas.

Com esse entendimento, o colegiado manteve sentença que condenou uma empresa a pagar horas extras e seus reflexos a um vendedor externo. No recurso ao TRT, a empresa alegou que o trabalho do vendedor seria incompatível com a fixação e o controle de jornada conforme previsto no artigo 62, inciso I, CLT, e anotado na Carteira de Trabalho e no contrato de experiência.

Mas, de acordo com o relator, desembargador Aldon Taglialegna, este não foi o caso, pois a empresa não conseguiu comprovar a ausência do controle de jornada. Por si só o simples fato de o empregado prestar serviços externos, não afasta o seu direito ao recebimento de horas extras por ventura laboradas, pois exceção prevista no artigo 62, I da CLT, refere-se a empregados cuja atividade seja incompatível com o controle de horário , afirmou o relator.

Segundo o relator, foi verificado no processo a possibilidade de controle da jornada de trabalho por meio do celular com GPS e WhattsApp, uso de cartão com relatório sobre a venda e e-mail, bem como de reuniões na empresa e visitas às rotas pelo supervisor. Por conseguinte, mantenho inalterada a condenação relativa à diferença de horas extras , afirmou Aldon Taglialegna ao negar provimento ao recurso. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-18.

0012106-61.2016.5.18.0016

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Medida provisória afasta obrigatoriedade em contribuição sindical

No primeiro dia de março de 2019 houve a publicação da Medida Provisória nº 873 de 2019 dispondo, especificamente, sobre a não obrigatoriedade da contribuição sindical nos seguintes termos:

Art. 1º A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 545. As contribuições facultativas ou as mensalidades devidas ao sindicato, previstas no estatuto da entidade ou em norma coletiva, independentemente de sua nomenclatura, serão recolhidas, cobradas e pagas na forma do disposto nos art. 578 e art. 579. (NR)

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado. (NR)

Art. 579. O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, na inexistência do sindicato, em conformidade o disposto no art. 591.

§ 1º A autorização prévia do empregado a que se refere o caput deve ser individual, expressa e por escrito, não admitidas a autorização tácita ou a substituição dos requisitos estabelecidos neste artigo para a cobrança por requerimento de oposição.

§ 2º É nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade. (NR)

Art. 579-A. Podem ser exigidas somente dos filiados ao sindicato:

I - a contribuição confederativa de que trata o inciso IV do caput do art. 8º da Constituição;

II - a mensalidade sindical; e

III - as demais contribuições sindicais, incluídas aquelas instituídas pelo estatuto do sindicato ou por negociação coletiva. (NR)

Art. 582. A contribuição dos empregados que autorizarem, prévia e expressamente, o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa.

§ 1º A inobservância ao disposto neste artigo ensejará a aplicação do disposto no art. 598.

§ 2º É vedado o envio de boleto ou equivalente à residência do empregado ou à sede da empresa, na hipótese de inexistência de autorização prévia e expressa do empregado.

§ 3º Para fins do disposto no inciso I do caput do art. 580, considera-se um dia de trabalho o equivalente a:

I - uma jornada normal de trabalho, na hipótese de o pagamento ao empregado ser feito por unidade de tempo; ou

II - 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, na hipótese de a remuneração ser paga por tarefa, empreitada ou comissão.

§ 3º Na hipótese de pagamento do salário em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social. (NR)

Art. 2º Ficam revogados:

a) o parágrafo único do art. 545 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1943; e

b) a alínea c do caput do art. 240 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Art. 3º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Anterior à essa medida provisória a Lei 13.467/2017, denominada de Reforma Trabalhista, já previu a extinção da contribuição sindical de forma compulsória passando essa a existir, apenas, com autorização expressa do empregado.

Entretanto, alguns sindicatos formalizaram em convenção coletiva e/ou acordo coletivo estabelecendo em suas cláusulas a compulsoriedade no pagamento da contribuição sindical com a exigência da carta de oposição para os empregados que dela discordassem, retornando às diretrizes anteriores à reforma.

Através da medida provisória 873/2019 não há dúvidas quanto a nulidade de cláusulas convencionais que prevejam o pagamento da contribuição sindical sem autorização prévia e expressa do empregado, conforme estabelece o artigo 579, §2º.

Portanto, durante o período de vigência da medida provisória mesmo que estabelecido em convenção coletiva e/ou acordo coletivo não se pode realizar o desconto a título de contribuição sindical.

A medida provisória tem vigência de 60 (sessenta) dias podendo ser prorrogável uma vez por igual período e, para que seja transformado definitivamente em lei, deverá ser aprovado pelo Congresso Nacional.

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Para Barroso, não recolhimento de ICMS declarado gera concorrência desleal

A possibilidade de responsabilização penal do contribuinte que declara o ICMS, mas não o recolhe, foi tema de uma audiência pública realizada nessa segunda-feira (11/03) no Supremo Tribunal Federal (STF). O evento foi convocado pelo ministro Luís Roberto Barroso, que apesar de não ter adiantado seu voto deu algumas pistas sobre o seu posicionamento em relação ao tema.
O magistrado disse acreditar que não é correto sobrecarregar o sistema penal brasileiro, mas não agir na falta de recolhimento de tributos significa prejuízos aos cofres públicos e concorrência desleal. Não é ser contra ou a favor de empresários, é que muitas vezes o comportamento de um empresário prejudica o outro empresário , afirmou.
Barroso falou ainda que, em caso de eventual decisão em desfavor do contribuinte, o Supremo precisaria modular a aplicação da regra.
O tema do recolhimento do ICMS é tratado no RHC 163.334, que impugna decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) do ano passado que definiu que a prática configura crime tributário. Barroso explicou que convocou a audiência porque o assunto é de grande interesse para o país, e que seu intento é ouvir todos os lados para tomar uma decisão. Em fevereiro o ministro deu uma decisão em caráter liminar para retirar o recurso da pauta da 1ª Turma e determinar sua apreciação pelo Plenário. Ainda não há data para o julgamento.
Na minha vida como juiz eu sempre procuro fazer o certo, e uma vez que a gente sabe o que é certo, basta ter a coragem moral de fazer. O difícil na vida é quando a gente não tem certeza do que é o certo. E por esta razão eu convoquei essa reunião , disse Barroso nessa segunda-feira.

Inadimplência X sonegação
A audiência teve início com a fala dos advogados dos empresários que ajuizaram o HC, um casal de Santa Catarina. Segundo eles, muitas vezes os empresários não têm dinheiro para recolher o ICMS, e a legislação prioriza o pagamento dos salários dos trabalhadores antes de qualquer coisa. O princípio é que a prioridade das empresas é pagar o salário. A partir do momento em que passar a ser crime a inadimplência tributária nós seremos obrigados a rever esse princípio , disse o advogado Gustavo Amorim.
Tanto nas falas da defesa quanto nas das entidades representantes do comércio e da indústria foi defendido que o não recolhimento do ICMS declarado configura mera inadimplência, que deve ser cobrada pelo fisco, e não sonegação. Por isso a prática não deveria ser vista como crime.
Foi o que defendeu Alexandre Ramos, representante da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp). Ele disse ser muito simplista acreditar que todos os que declaram o ICMS e não o recolhem são sonegadores, ressaltando que os empresários estão passando por momentos difíceis e que o país está em crise. A federação atua como amicus curiae no RHC.
Do Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e Serviço Móvel Celular e Pessoal, que também atuou como amigo da Corte, falou Odel Antun, que disse que a Justiça Penal só deve ser acionada em casos de fraude e sonegação. Existe multa, ação civil, ação administrativa , afirmou.
A última das entidades a falar foi a Associação Brasileira do Agronegócio, representada por Pedro Ivo Gricoli Iokoi. Segundo ele o não recolhimento não é sonegação e não se equipara à corrupção. Ele ainda criticou a complexidade tributária do Brasil. Temos aqui uma multiplicidade de tributos que fazem um carnaval tributário , falou.

O meio mais falido de cobrança
Do outro lado, representantes do Ministério Público alertaram para o prejuízo aos cofres públicos, apresentando dados da ineficácia da execução fiscal e argumentando que a sonegação tem sido substituída pelo não recolhimento após a declaração.
Foram à tribuna o representante do Ministério Público de Santa Catarina, Giovanni Andre Franzoni, e a subprocuradora-geral da República Cláudia Sampaio Marques. Franzoni citou o inciso 2 do artigo 2º da Lei 8.137/1990, que define como crime tributário deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos .
Já a subprocuradora equiparou o não recolhimento à sonegação, e disse que, em termos de lesividade social, ele é idêntico e não se distingue em nada da corrupção .
A posição é similar à expressada pela representante da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, Luciana Oliveira. Ela deu destaque, em sua fala, ao prejuízo que o não recolhimento do ICMS declarado causa ao país, e falou da ineficácia dos meios de cobrança existentes. O que resta ao Estado se não a execução fiscal? É o meio mais falido de cobrança de imposto que eu conheço , falou, ressaltando que, com a legislação atual, declarar e não pagar é um baita negócio .
Por último falou o representante das Secretarias de Fazenda dos estados, Luiz Cláudio de Carvalho, atual secretário da Fazenda do Rio de Janeiro. Em sua manifestação ele destacou as iniciativas do fisco para valorizar os bons contribuintes, como o programa Nos Conformes , do estado de São Paulo, e a possibilidade de parcelamento de débitos em até 60 vezes. Os valores decorrentes do recolhimento do ICMS são valores que, se adimplidos, trariam uma situação para as finanças do estados mais equilibrada , argumentou.

O mais complexo do mundo
Barroso aproveitou algumas das sustentações para levantar questionamentos e fazer propostas. O ministro sugeriu a Antun, do Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e Serviço Móvel Celular e Pessoal, que o contribuinte que não recolher o ICMS declarado e for acionado na Justiça Penal tem o amplo direito de se explicar e se defender. Ele pode até recorrer e pagar o tributo sem nenhuma penalidade. O que você acha dessa possibilidade? , questionou o ministro ao advogado, que respondeu: Entendo que já existe um ônus de ser processado, antes mesmo da sanção definitiva. Ônus de ser intimado, prestar esclarecimentos numa delegacia, ir a uma audiência .
O ministro seguiu com os questionamentos, levantando pontos discutidos tanto pela defesa quanto pela acusação nas instâncias anteriores.
Barroso então argumentou que o não recolhimento do ICMS por algumas empresas traz vantagens indevidas e gera concorrência desleal. Quando um comerciante recolhe adequadamente os seus tributos e o outro não o faz, você cria uma situação em que quem descumpre a lei tem uma vantagem competitiva sobre quem cumpre a lei. Portanto, não é ser contra ou a favor de empresários, é que muitas vezes o comportamento de um empresário prejudica o outro empresário .
O ministro destacou ainda alguns dos argumentos trazidos por aqueles que são a favor da criminalização do não recolhimento do ICMS que foi declarado ao fisco. Um dos argumentos que foram trazidos é que, em lugar de simplesmente sonegar e não declarar, os contribuintes passaram a declarar e não pagar, portanto transferiram um pouco o seu comportamento de descumprimento da lei de um espaço que era criminal para um espaço que esperam que não seja criminal , falou Barroso.
O magistrado concluiu o encontro falando sobre o sistema tributário brasileiro, que ele considera o mais complexo do mundo . Por isso, para ele, nenhuma análise relativa à questão fiscal deve ser indiferente à complexidade do sistema.
Acho que há uma imensa distorção no sistema que penso que os tributaristas também reconhecerão, que é essa ênfase no imposto sobre consumo. [O ICMS] é um tributo indireto, e eu e meu caseiro pagamos exatamente o mesmo tributo. Estamos todos de acordo quanto à injustiça do sistema , disse o ministro.
Acho que estaremos de acordo também que a exacerbação do direito penal talvez não seja um caminho ideal hoje, nas circunstâncias do Brasil. Por outro lado, acho que o bom negócio que muitas vezes é o não recolhimento tributário também é altamente detrimental para o país de uma maneira geral e a criação de vantagens competitivas para quem não é correto também não é uma situação desejável , falou, dizendo que vai levar em conta todas as manifestações na hora de votar.

Fonte: JOTA - https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/barroso-icms-concorrencia-desleal-12032019

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