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Planejamento tributário – liberdades e limites do contribuinte

A complexa carga tributária que incide sobre as empresas brasileiras desafia diariamente os empreendedores que desejam cumprir suas obrigações fiscais sem desperdiçar recursos.

Nesse cenário, o planejamento tributário se apresenta como uma solução para cortar gastos e simplificar a contabilidade.

Ao contrário do que muitos pensam, o planejamento tributário é muito mais do que apenas cumprir as obrigações em dia e anotar as receitas e despesas em planilhas e prever os gastos com os tributos. É, na verdade, a aplicação prática de várias regras e decisões com a finalidade de buscar a (lícita) redução da carga tributária, uma vez que todo contribuinte tem o direito e a liberdade de estruturar o seu negócio da maneira que melhor lhe pareça.

O planejamento tributário envolve conhecer, analisar, estudar e verificar todas as formas existentes de tributação que estão relacionadas ao seu negócio e apresentar o melhor modelo.

Liberdade do contribuinte e o planejamento tributário

O planejamento tributário está diretamente relacionado à liberdade do contribuinte de definir como será a organização de sua empresa, a estrutura societária.

O empresário possui a prerrogativa de definir se sua empresa será limitada, uma sociedade anônima ou EIRELI, decidir onde será sua sede, de quais estados são seus fornecedores, onde prestará seu serviço, onde comercializará sua mercadoria, qual será seu regime de tributação. Enfim, o empresário pode traçar, em conformidade com a legislação civil e tributária, qual será sua estratégia de negócio.

Todas essas escolhas, se orientadas pela economia tributária, fazem parte do planejamento tributário. Mas essas escolhas possuem limites legais a serem observados.

Limites do planejamento tributário

Se por um lado o planejamento tributário está atrelado à liberdade do contribuinte de definir seu modelo de negócio, por outro está sujeito ao dever de estar em conformidade com a legislação tributária.

Não são raras as ocasiões em que a temática sobre os limites dos planejamentos tributários entram em discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Carf ou até mesmo no âmbito da Justiça.

Os critérios legais e doutrinários utilizados para definir a legalidade de um planejamento tributário variam casuisticamente. Contudo, atualmente três critérios são considerados determinantes para se validar o planejamento tributário: a não existência de simulação ou atos abusivos no negócio praticado, a existência de propósito negocial e a substância sobre a forma.

Simulação e atos abusivos

O primeiro, e também o mais evidente, é que o planejamento tributário não pode ser praticado com atos simulados e abusivos.

Consideram-se simulados os atos e os negócios jurídicos praticados pelas partes com a intenção de enganar, ocultar, iludir, dificultar ou até mesmo tornar impossível a atuação fiscal. Em um exemplo claro estão as escrituras lavradas por valor abaixo do real ou contratos que preveem a realização de serviços fictícios.

A Fiscalização também entende que contribuintes que se valem de atos formalmente perfeitos, porém materialmente repletos de abuso de forma devem ser desconsiderados pelo Fisco.

Propósito negocial

O critério do propósito negocial é o mais divergente nas decisões dos julgadores, justamente por sua carga de subjetividade e abrangência.

Em alguns casos a Fiscalização entende que a ausência de propósito além da economia de tributos conduz necessariamente à conclusão de que o negócio jurídico está desprovido de propósito negocial que o justifique, o que enseja a autuação dos contribuintes para o lançamento do crédito tributário.

Outras decisões, como é o caso do acórdão proferido recentemente pela 1ª Turma do Carf[1], sustentam que a ausência de propósito negocial não pode ser suficiente para desconsiderar as operações realizadas, já que a própria economia tributária pode ser considerada um propósito negocial.

Na mencionada decisão, o relator do caso entendeu que a ausência de propósito negocial, sob a ótica do fisco, não pode ser suficiente para desconsiderar as operações realizadas.

Vale mencionar aqui que para sustentar seu voto o relator referiu-se ao regime fiscal da Zona Franca de Manaus. Lembrou que não há qualquer exigência de que as empresas lá estabelecidas tenham propósitos negociais além do gozo do incentivo fiscal em si.

Notadamente, nenhuma empresa busca a Zona Franca de Manaus em razão da maior proximidade com o mercado consumidor, melhor infraestrutura ou maior oferta de mão de obra qualificada, nem por isso o Fisco pode deixar de considerar as operações realizadas pelas que lá se instalaram.

Substância sobre a forma

Por trás do negócio jurídico representado por um documento existe uma realidade econômica. A tributação não é baseada no que está no papel, mas no fato econômico praticado pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Por isso, o que deve prevalecer é a substância sobre a forma.

A realidade econômica que não reflete o negócio jurídico está intrinsecamente ligada ao instituto da simulação. Sendo assim, o planejamento tributário fundado em ato simulado não é considerado pelo Fisco.

Os cuidados no planejamento tributário

Não importa o tamanho ou a área de atuação do seu negócio, um planejamento tributário bem orientado traz resultados financeiros expressivos. Diante de tanta legislação tributária e burocracia na contabilidade, é muito grande a chance de sua empresa estar perdendo oportunidades de economia.

Porém, conforme exposto, é muito tênue a linha entre o planejamento tributário e a evasão fiscal. Qualquer que seja o caminho que você queira seguir para a economia tributária, este deverá ser bem orientado por profissionais para que sua estratégia não tenha surpresas desagradáveis e prejuízos maiores.

[1] Processo n° 16327.721148/2015 23 - 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária

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Compliance ambiental e os benefícios para sua empresa

Empresas com mais de uma década de existência podem facilmente afirmar que as questões de legislação ambiental, bem como a fiscalização, nem sempre foram preocupações. Empresas mais antigas ainda devem se lembrar de quando esses tópicos sequer existiam no mundo empresarial.

O dever de estar em conformidade com a legislação, em especial as que regulam a preservação do meio ambiente, é um tema cada vez mais presente nas reuniões corporativas e isso se justifica principalmente pelo contexto em que o compliance ambiental começou a se ampliar.

A crescente conscientização em preservar o meio ambiente e minimizar os impactos das ações humanas na natureza refletiram tanto no texto legal como na administração pública.

Além disso, empresas que se envolvem em desastres/escândalos socioambientais sofrem consequências catastróficas na sua saúde financeira.

Queda do valor das ações da noite para o dia, perda de mercados internacionais, perda do crédito em razão da due diligence ambiental das instituições financeiras, reponsabilidade penal, civil e administrativa com multas altíssimas, foram algumas das experiências negativas vivenciadas por empresas e acionistas após desastres/escândalos ambientais.

Essa conjuntura em que grandes empresas perderam valor de mercado associada à crescente conscientização ambiental e criação de leis protetivas, com penalidades cada vez mais rigorosas, tornaram as ações de prevenção voltadas para a redução do consumo, riscos e impactos ambientais imprescindíveis.

O caso dieselgate e a necessidade do compliance ambiental

Um caso emblemático sobre as consequências do não compliance ambiental é o que ocorreu com a Volkswagen, que também ficou conhecido como Dieselgate .

Em 2015, a gigante da indústria automobilística envolveu-se no escândalo de falsificação de testes de emissões de poluentes de carros quando a Agência de Proteção Ambiental dos Estados Unidos descobriu um software instalado em seus veículos que alterava o funcionamento do motor para diminuir a emissão de poluentes apenas quando submetidos a testes.

Após a divulgação das acusações, as ações da Volkswagen caíram vertiginosamente, o presidente mundial renunciou ao cargo e o banco Credit Suisse estimou um ônus de 78 bilhões de Euros ao grupo empresarial.

Essa fraude envolveu outras grandes empresas como a Bosch e abriu investigações contra a Mercedes, Suzuki e Renault. A história recentíssima do Brasil também mostra que grandes empresas nacionais ainda preferem o lucro à responsabilidade ambiental.

Porém, os prejuízos sofridos provam que essa mentalidade é insustentável economicamente. Não é mais lucrativa a empresa que não se preocupa com a legislação ambiental e a preservação do meio ambiente.

A vale e a falha no compliance ambiental

A Vale é uma empresa que reconhecidamente possui esforços e emprega recursos em sua área de compliance ambiental. Até o recente caso do rompimento da barragem de rejeitos de Brumadinho/MG, a empresa possuía o maior peso no ISE (Índice de Sustentabilidade Empresarial) na B3 (antiga BM&FBovespa). Isso nos leva a uma questão pertinente.

Apesar da empresa Vale, em tese, possuir todas as licenças e laudos de engenharia e auditoria para permitir sua operação, por que o rompimento da barragem não foi evitado?

A resposta que podemos extrair, desta experiência catastrófica, é que o compliance ambiental vai muito além do papel, da licença de operação etc. É um esforço contínuo, de cunho prático e minucioso sobre as operações empresariais. Não fazer o seu máximo, muitas vezes não é o suficiente.

O compliance ambiental deve ser encarado como um investimento

Diante dos escândalos e da produção legislativa de normas ambientais, as empresas estão adotando cautela em suas atividades e atos com a finalidade de adequar seu processo produtivo às normas ambientais antes de qualquer eventual ocorrência de impacto ao meio ambiente.

O compliance ambiental busca estar em conformidade com a legislação ambiental e adequar as práticas empresariais sobre a utilização escassa de recursos naturais para não incorrer em danos ao meio ambiente e minimizar os impactos dessa atividade no ecossistema.

A maioria dos desastres ambientais poderia ter sido evitada ou minimizada pela atuação de um compliance ambiental bem estruturado, o que pouparia a empresa de sofrer multas administrativas, gastos com readequação da estrutura e organização da empresa e penalidades civis e criminais.

Além de evitar os prejuízos em decorrência do desrespeito às normas, estar em conformidade com a legislação ambiental pode garantir maior produtividade à sua fabricação/comercialização ou até mesmo na prestação de serviços.

Isso porque, na medida em que se busca um maior aproveitamento com o menor impacto possível, a efetividade e eficiência das atividades empresariais serão melhores, o que evita gastos desnecessários e preserva a viabilidade da empresa ao longo dos anos.

Ainda assim, existe uma resistência ao compliance e às suas técnicas sob o fundamento de que o se apresenta como um custo que dificulta a operação corporativa.

Porém, uma gestão dos riscos ambientais, embora possa demandar algum investimento inicial, contribui decisivamente para a própria sobrevivência da empresa.

Além disso, a legislação brasileira incentiva as empresas a aderirem o compliance ambiental. A Resolução nº 4.327/2014, do Banco Central apresenta critérios a serem observados pelas instituições financeiras ao avaliarem o risco socioambiental dos projetos a serem financiados, favorecendo o financiamento daqueles que ofereçam menos riscos ao meio ambiente.

Sustentabilidade ambiental e ecônomica

O empresário atual deve ter a consciência da importância das boas práticas ambientais, assim como tem sobre as questões trabalhistas e contábeis. Hoje, as ferramentas do compliance ambiental são tão importantes quando as que buscam o aumento da lucratividade da empresa.

Levando-se em conta todos os riscos de uma empresa que não está em conformidade com a legislação, que pode ser penalizada patrimonialmente e criminalmente pelos seus atos, perder mercado por macular sua reputação, além de enfrentar problemas com acesso ao crédito, as vantagens da implementação do programa de compliance ambiental tornam-se indispensáveis.

O crescente número de empresas que vêm adotando condutas para identificar e prevenir os riscos ambientais demonstram que o compliance ambiental não é apenas uma questão de preservação do meio ambiente, mas também de sobrevivência de uma sociedade empresarial.

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A importância do contrato social e acordo de sócios


O contrato social e/ou o estatuto social são os instrumentos que contém todas as regras essenciais para o funcionamento de uma sociedade, razão pela qual é tão importante o momento no qual se redige um. É imprescindível que os sócios, devidamente assessorados, reflitam sobre os riscos aos quais a sociedade pode estar exposta e criem regras que possam afastar tais riscos do cotidiano societário.

O documento deve contemplar as regras pelas quais a sociedade deve exercer as suas atividades. Além disso, deve refletir a convenção estabelecida entre aquelas pessoas que se associam de forma a constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica.

O contrato/estatuto serve, também, para proteger a empresa das relações existentes entre ela, seus sócios e terceiros.

A ausência de cláusulas ou existência de disposições não refletidas são o bastante para causar uma instabilidade indesejada na empresa e até mesmo inviabilizar sua existência.

É determinado por lei que conste no contrato/estatuto, entre outros aspectos, a modalidade societária, a participação de cada um dos sócios no capital da empresa, bem como o objeto social, que traduz sua atuação.

Dessa forma, a redação do contrato pode e deve servir de instrumento de proteção da empresa e seus sócios ao tratar sobre, por exemplo, administração e destituição de diretores, distribuição dos lucros, apuração de haveres e forma de pagamento e até a relação dos sócios remanescentes com os herdeiros do sócio falecido.

Existem questões importantes que normalmente são ignoradas pelos sócios quando vão empreender e que podem significar o diferencial para a preservação da empresa.

Além disso, é possível também à sociedade limitada (a mais comum entre as sociedades brasileiras) valer-se de instrumentos parassocietários, ou seja, acordos que não se fazem presentes no contrato social, no intuito de estabelecer regras para a sociedade. É o chamado acordo de sócios.

O que pode existir no acordo de sócios?

A rigor, o acordo de sócios não pode dispor contrariamente às regras presentes no contrato e no estatuto, bem como com relação às regras coercitivas que se fazem presentes na legislação societária.

Em um primeiro momento, é por meio do acordo que se dividem os poderes e competências internas dentro da sociedade.

De uma forma mais clara, define-se a alçada, poderes e responsabilidades de cada um dos sócios dentro do negócio. É comum que no acordo seja definido, por exemplo, os responsáveis pelos departamentos da empresa: comercial, financeiro, recursos humanos, etc.

Ainda no campo da gestão da empresa, as regras de voto presentes no contrato social podem e devem ser regulamentadas pelo acordo de cotistas.

Mas não só isso.

O acordo de sócio pode prever regras de sucessão de patrimônio, o que o torna ainda mais recomendável quando se está diante de uma empresa familiar.

Podem-se fazer presentes, ainda, regras mais detalhadas para entrada e saída de sócios, transferência de quotas, distribuição de lucros e dividendos, regras básicas de convivência, regras de solução de conflito, valuation, critérios para aumento e redução de capital e remuneração de diretores (salários e bônus).

Nota-se: por meio do acordo de sócio é possível criar inúmeras regras dentro de uma empresa. Um instrumento como esse não pode ser ignorado.

Qual o momento ideal para que se faça um acordo?

O ideal é que o acordo de sócios seja construído juntamente com o contrato social/estatuto social. Via de regra, é nesse momento em que os sócios estão a todo vapor, imbuídos em torno da constituição da sociedade.

É no nascimento da sociedade que devem ser discutidas as funções de cada um dentro da empresa, bem como as dificuldades e encruzilhadas que a sociedade pode trazer. Feito isso, é indispensável colocar tudo no papel, por meio do acordo.

E se a sociedade já está constituída e ainda não dispõe de um acordo de cotistas? Então, o momento ideal é o presente.

Ressalta-se, ainda, que o acordo, assim como o contrato/estatuto, devem ser revisitados de tempos em tempos, de modo a sempre mantê-los atualizados diante das alterações internas e externas que afetam a sociedade ao longo dos anos

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Efeitos práticos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS



O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Essa decisão fundamenta-se numa lógica simples: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, logo não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições.

Porém, a questão ainda não está encerrada. A Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração que podem alterar substancialmente os efeitos práticos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Diante dessa indefinição, orientações da Receita Federal e decisões de juízes estão entrando em conflito, deixando o contribuinte num cenário ainda incerto.

Nesse post esclareço quais são as diferentes situações que o contribuinte deve se preparar e os cuidados que deverão ser tomados antes de apropriar-se de créditos referentes à diferença recolhida de PIS e Cofins.

Qual período o contribuinte pode pleitear?

Um ponto muito importante para o contribuinte e que ainda não foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal é a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A modulação dos efeitos é a possibilidade do STF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, de restringir os efeitos da decisão para que só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (quando não há mais a possibilidade de interposição de recursos) ou de outro momento que venha a ser fixado.

Diante disso, a União requereu a modulação temporal de efeitos da decisão do STF, sob a alegação de que haverá impacto financeiro e orçamentário negativo caso a decisão seja aplicada retroativamente.

Com a modulação dos efeitos, a restituição dos valores desembolsados em razão da diferença do que foi recolhido a maior poderá ser limitada a uma data a ser definida pelo STF, além das limitações legais já existentes.

Ou seja, a possibilidade do contribuinte pleitear a devolução de valores pagos no passado ainda não é certa, e o contribuinte deve ter isso em mente antes de resolver apropriar-se desse montante.

Quanto o contribuinte pode pleitear?

Outro ponto tratado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos embargos contra a decisão do STF também definirá qual será a quantia do crédito decorrente da exclusão do ICMS do cálculo.

Isso porque é necessário que o STF esclareça qual será o valor excluído da base de cálculo, se o ICMS a recolher ou o ICMS total.

A interpretação da Receita Federal é de que o montante a ser excluído da base de cálculo da contribuição é o valor do ICMS a recolher. Com esse entendimento, o valor a ser pago de PIS e Cofins aumenta, uma vez que o "ICMS a recolher" é menor do que o "ICMS total".

O efeito disso, se prevalecer o entendimento da Receita Federal após a decisão final do STF, será a devolução de valores menores do que os contribuintes pleiteiam.

A demora do STF em se posicionar apresenta mais esse risco aos contribuintes que já fizerem as compensações pelo ICMS total que, sem a decisão definitiva, estarão sujeitos à autuação e multa pela Receita Federal.

Recentemente, a Justiça Federal de Minas Gerais autorizou duas empresas a não seguirem a orientação da Receita Federal sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e determinou que os contribuintes utilizem na operação o "ICMS total", destacado na nota fiscal.

Essa decisão não se estende a todos aquele que pleiteiam o reembolso desses valores na justiça, bem como não vincula a decisão dos ministros do STF sobre o tema, que pode manifestar interpretação diferente, e é mais um exemplo da insegurança jurídica instaurada com essa discussão.

Como lidar com tantas indefinições?

Muitas questões práticas ainda dependem de uma definição por parte do STF. Sem uma decisão judicial transitada em julgado o contribuinte ainda corre um grande risco de ter prejuízos se resolver excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Ainda não se sabe o tamanho do crédito do contribuinte e por isso antes de qualquer tomada de atitude é importante informar-se bem sobre quais são as melhores estratégias para sua empresa, adotando as medidas jurídicas mais adequadas para minimizar os riscos.

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Sancionada lei que permite ausência ao serviço para realização de exame

Em 18/12/2018 foi sancionada a lei nº 13.767 acrescentando, ao artigo 473, o inciso XII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que permite a ausência ao serviço até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, para a realização de exames preventivos de câncer.

Para isso o empregado deverá comprovar a realização dos exames através de atestado médico.
Assim, o artigo 473 da CLT passa a vigorar da seguinte forma:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva.
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;

XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.

XII - até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada.

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