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Cuidado na apuração de créditos do PIS e da Cofins



É muito comum empresários se depararem com ofertas de serviços realizados por consultorias especializadas de redução da carga tributária mediante a apuração, apropriação e compensação de créditos tributários.

Normalmente, o "consultor" aborda a empresa (e nunca o contrário!) apresentando um manual do trabalho a ser feito, ou envia um e-mail institucional com o passo a passo a ser realizado, tudo conforme determinações legais.

Estes serviços devem ser vistos com cautelas, pois em geral os consultores oferecem verdadeiros milagres jurídicos que empolgam o empresário que vislumbra a possibilidade de uma economia tributária, mas que, ao final, acabam se tornando uma verdadeira dor de cabeça.

Por isso vi a importância de fazer aqui um alerta, e nesse post abordo os principais problemas que essas consultorias podem trazer, e como a intenção inicial, que era reduzir a carga tributária, se torna um passivo gigantesco, insolúvel não raras as vezes.

Economia tributária legal é possível?

Antes de falar sobre quais os problemas que podem surgir ao entregar seus livros contábeis e essas consultorias, uma importante ressalva deve ser feita. A revisão tributária visando à redução da carga incidente sobre a apuração é juridicamente possível e eficaz, e há inúmeros profissionais competentes e habilitados que oferecem as melhores soluções para as empresas.

A crítica aqui deduzida se dirige especificamente às consultorias especializadas que, de forma escusa e sem qualquer conhecimento do cliente ou até mesmo do próprio direito envolvido, se valem de mecanismos existentes para praticarem atos aparentemente legais, mas que de lícito nada têm.

Apuração de créditos do PIS e da Cofins

Um dos serviços muito em voga atualmente é a revisão das escriturações contábeis da empresa objetivando a apuração de créditos do PIS e da Cofins.

Ambas as contribuições são não cumulativas para pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, de modo que a aquisição de determinados produtos ou serviços autoriza o contribuinte a se apropriar dos créditos, os quais são deduzidos do valor mensal devido a título de PIS/COFINS.

O grande mote das "consultorias especializadas" é que a legislação autoriza a apropriação de créditos na aquisição de insumos, sem deixar claro, no entanto, o que vem a ser insumo.

Pronto! O amigo "consultor", a partir dos livros contábeis da empresa, verifica que a empresa deixou de apurar algumas centenas de milhares de reais em créditos, ou até mesmo milhões, e já se prontifica a retificar as declarações fiscais para iniciar imediatamente as compensações.

A empresa, então, passa a dispor de certidão negativa de débitos afinal o PIS e a COFINS mensal foram, no primeiro momento, quitados e o amigo consultor recebe o seu percentual sobre o benefício trazido à empresa, pois tudo está regular! O problema da carga tributária elevada está resolvido.

O que o amigo "consultor" não diz, todavia, é que o papel aceita tudo. Apurar créditos é fácil; o difícil é a Receita Federal concordar com essa apuração.


Fiscalização da Receita Federal sobre o creditamento do PIS e da Cofins

Toda a sistemática do creditamento do PIS e da Cofins foi atribuída ao contribuinte, a quem incumbe interpretar a lei, analisar as especificidades da sua atividade econômica, identificar quais são os insumos e apropriar o crédito correspondente.

A Receita Federal, por sua vez, dispõe de 5 anos para fiscalizar essa apuração, inclusive e especialmente os créditos apropriados; havendo discordância do entendimento do contribuinte, os créditos são glosados e há a lavratura de auto de infração, impondo-se multas de, no mínimo, 50%.

No fim destes 5 anos, onde estará o "consultor" para auxiliar na defesa acerca dos créditos não aceitos?

Em resumo, pode-se afirmar que a empresa possui R$ 1 milhão em créditos, bem como fazer a apropriação deste valor, mas isso não significa necessariamente que a empresa tem direito a este crédito.

Algumas "consultorias" mais diligentes apresentam tabelas coloridas ao empresário, dividindo os créditos em graus de risco: créditos coloridos em verde são expressamente previstos em lei, sobre os quais não há risco; créditos amarelos possuem risco médio, pois são passíveis de discussão; já os vermelhos são de risco alto, à medida que já há decisões proferidas pela Receita Federal negando-os.

Atribui-se, aqui, ao empresário a opção por apropriar ou não estes créditos mais contestáveis, conforme seu arrojo. Esta abordagem, embora mais conservadora e honesta que a anterior, ainda está longe de ser a ideal.

Isso porque, como dito acima, o direito ao crédito de PIS e da Cofins está estritamente ligado à atividade econômica exercida pela empresa, sendo impossível criar uma tabela genérica de produtos que podem ou não gerar direito a créditos.

Há, de fato, aquelas expressa e claramente previstas em lei (os "verdes"), que não demandam maiores aprofundamentos conceituais a exemplo de aluguel, energia elétrica, bens incorporados ao ativo imobilizado para utilização na produção, vale-transporte, dentre outros, mas os demais, que se ligam ao conceito de insumo, somente pode ser aferido a partir de um conhecimento pleno da empresa e dos processos de produção.

Cite-se, por exemplo, o frete entre filiais, operação esta que a Receita Federal reiteradamente nega o direito ao crédito (risco "vermelho"). Todavia, se comprovado que o frete é essencial dentro do processo de produção, sem o qual não há produto ou serviço final, sem sombra de dúvidas o crédito deve ser garantido.

Desconfie de fórmulas prontas

Como dito, não existe regra geral; o direito ao crédito, assim como o risco correspondente à apuração, estão estritamente ligados à casuística, devendo sempre ficar claro ao empresário as razões pelas quais deve ou não realizar a apropriação.

Em caso de dúvidas, caso o empresário não esteja disposto a assumir o risco de apropriar créditos que futuramente possam ensejar algum tipo de discussão, há à sua disposição diversos mecanismos para atribuir segurança jurídica para a sua escolha, tais como consultas administrativas ou ações judiciais.

Consulte sempre um profissional de sua confiança. Este sim pode oferecer a melhor solução à sua empresa.

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Empregador rural pessoa física não deve pagar contribuição de “salário-educação”

O salário-educação é uma contribuição social prevista pelo art. 212, §5º da Constituição Federal e pela Lei nº 9.424/96, que incide em 2,5% sobre a folha de salário dos empregados e se destina ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

Tanto a Constituição quanto a referida Lei consignam que as empresas são contribuintes do salário-educação. Apesar disso, a Receita Federal tem exigido a contribuição de empregadores rurais pessoas físicas, em atendimento ao disposto na Instrução Normativa nº 971/2009.

Ocorre que tal exigência se mostra indevida. O STJ já se pronunciou quanto ao tema, no julgamento do Recurso Repetitivo nº 1.162.307/RJ (Tema nº 362), em que fixou o conceito de empresa para fins de recolhimento do salário-educação.

Ademais, o STJ e TRF da 4ª Região possuem diversos julgados que afastam expressamente a cobrança do tributo em discussão, quando exigido de empregadores rurais pessoas físicas, que não possuam inscrição no CNPJ. Isso porque, somente as empresas são contribuintes do salário-educação.

Com isso, além de ter declarado o direito de não pagar o tributo em questão, é possível que os contribuintes se ressarçam dos últimos 5 anos de seu pagamento. Para tanto, as pessoas físicas que sejam empregadoras rurais e que sejam compelidas ao pagamento do salário-educação devem ingressar na Justiça, a fim de afastar a exigência da contribuição.

A equipe LCDiniz Advogados Associados fica à disposição para eventuais questionamentos.

Por: Marília do Amaral Felizardo

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Período de contestação do FAP inicia no dia 1º de Novembro

O FAP (Fator Acidentário de Prevenção) é um multiplicador da alíquota RAT (Risco Ambiental do Trabalho), variando entre 0,5 (cinco décimos) a 2 (dois inteiros), de modo que pode diminuir em 50% ou aumentar em 100% a alíquota RAT, e tem o objetivo de promover a prevenção de acidentes de trabalho, fomentando o investimento em prevenção ao realizar uma cobrança mais justa do tributo, pois quanto mais a empresa investir na prevenção, menos pagará em tributação.

O multiplicador FAP é apurado anualmente, calculado sobre os dois últimos anos de todo o histórico de acidentalidade e de registros da Previdência Social, incidindo diretamente na folha de pagamento da empresa. Por exemplo, o FAP gerado no ano de 2018 terá vigência em 2019, e utiliza dados acidentários de 2016 e 2017 para ser gerado.

A nova Resolução do Conselho Nacional de Previdência n.º 1.329/2017, que entrou em vigência em 2018, trouxe importantes mudanças no método de cálculo do FAP, o que pode afetar diretamente a contribuição das empresas.

O resultado do FAP poderá ser contestado administrativamente pelas empresas que foram impactadas com as mudanças, no período de 1º ao dia 30 de novembro, por meio de formulário eletrônico disponível nos sites da Receita Federal do Brasil e da Previdência.

Será objeto de contestação os elementos previdenciários que compõem o cálculo, devendo estar devidamente identificados, sob pena de não conhecimento da contestação.

Fiquem atentos com o prazo de contestação, uma vez que o FAP calculado neste ano incidirá nas contribuições de RAT ao longo de todo ano de 2019.

A equipe da LCDiniz Advogados Associados está à disposição para maiores esclarecimentos acerca do assunto.

Por: Deborah Rocha da Graça

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STF declara constitucional contratação de terceirizado para atividade-fim

Em 30 de agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária para julgar a ADPF 324 e o RE 958.252, reconheceu e declarou constitucional a terceirização da atividade-fim das empresas. Portanto, ficou estabelecido que é lícita a contratação de prestadores de serviços para a execução de atividades finalísticas do empreendimento. A discussão sobre a matéria sempre foi acalorada, já que os opositores do tema pregam a precarização das relações de trabalho e a fragmentação dos direitos sociais com a terceirização. No entanto, tal entendimento não acompanha a evolução socioeconômica. Para uma empresa ser competitiva, nos dias atuais, exige-se maior produtividade e qualidade. Desta forma, a descentralização da atividade empresarial é técnica administrativa que facilita a concentração da empresa em seu core business, ou seja, na sua verdadeira vocação. O que lhe garante vantagem competitiva no seu ramo de negócio, com o repasse de atividades periféricas a outras empresas que notoriamente possuem maior know-how nestas tarefas. Aquele modelo de empresa em que se moldou o Direito do Trabalho, já não existe mais. Nas grandes corporações da atualidade, observa-se a externalização do processo produtivo, integrado por meio de redes empresariais cuja complexidade de suas estruturas nada guarda com a antiga concepção. As empresas tradicionais cedem espaço às integradas em grupo. Tais transformações resultam de mercados internacionalizados, com exigências de grandes inversões e extraordinária evolução tecnológica. A terceirização, portanto, é um fenômeno contemporâneo derivado da globalização e da exigência constante de uma maior produtividade, impulsionada pelo rompimento com o modelo fordista hierarquizado e centralizado, após a crise do petróleo em 1973. Ocorre que esta operação, no Brasil, não era vista com bons olhos, devido a falta de regulamentação, sendo considerada sinônimo de precarização. Tanto que, na primeira vez que o Judiciário se debruçou sobre a questão, o Tribunal Superior do Trabalho editou o Enunciado nº 256 proibindo a terceirização, exceto nos casos de trabalho temporário e de vigilância, declarando ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços. O entendimento evoluiu e a mais alta Corte Trabalhista do país revisou o seu posicionamento, aprovando a Súmula 331, e estabeleceu que a terceirização é lícita somente nos casos de atividade-meio da empresa. A existência de pessoalidade e subordinação vincula o trabalhador ao tomador dos serviços, de modo a coibir a mera intermediação da mão-de-obra. Válido destacar a existência de responsabilidade subsidiária do tomador, diante da inidoneidade financeira do prestador de serviços. De fato, o critério adotado pelo TST, agregado à insegurança jurídica quanto à interpretação do conceito de atividade-meio , foram responsáveis pela marginalização dos serviços terceirizados, que ficaram limitados às atividades que não agregam valor à produção, ou ao negócio do tomador do serviço, de forma direta. A dificuldade, pautada neste entendimento, sempre esteve em delimitar o que seria atividade meio ou fim, sendo um desincentivo à adoção do mecanismo em setores estratégicos das empresas, condenando a sua utilização a atividades periféricas, como limpeza, vigilância e portaria. Até 2017 não havia regulamentação no Brasil, o que levava a questão a ser regida por uma Súmula do TST. Como mencionado, o posicionamento apenas trazia diretrizes sobre quais atividades poderiam ser alvo de terceirização e qual a eventual responsabilidade do tomador sobre aquele contrato. Não havia, portanto, garantia aos empregados terceirizados das mesmas condições do ambiente de trabalho, quanto à saúde e segurança, alimentação, transporte e salários. Com a promulgação da Lei 13.429/17, que alterou a Lei 6.019/74, a Lei do Trabalho Temporário, foi introduzida no nosso Ordenamento Jurídico a autorização para a terceirização da atividade-fim, nos termos do artigo 4°-A. Todavia, esta possibilidade estava inserida apenas no cenário dos contratos de empregos temporários. Esta mesma lei ainda tratou de regulamentar direitos e garantias dos empregados terceirizados, estabelecendo que eles devem ter as mesmas condições, relativas aos empregados da tomadora, quanto à alimentação em refeitórios, serviços de transporte, atendimento médico, treinamento, medidas de proteção à saúde e segurança do trabalho, dentre outros. O salário também deve ser equivalente ao de empregados que ocupam a mesma categoria, calculados sobre a base horária. Tais implementos legislativos foram um avanço às relações do trabalho terceirizado. A responsabilidade subsidiária da empresa contratante dos serviços especializados já era reconhecida pela jurisprudência. No entanto, a lei não foi omissa neste sentido, deixando claro que o tomador é responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada no período da prestação de serviços. A legislação, portanto, foi promulgada de acordo com os novos fatos da vida social, de modo a resguardar a dignidade do trabalhador, uma vez que, impõe responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelo adimplemento dos haveres trabalhistas, garantia de condições equiparadas de saúde e segurança do trabalho. Por sua vez, a Lei 13.467/2017, a Lei da Reforma Trabalhista, estendeu esta autorização para todos os contratos, trazendo nova redação ao art. 4°-A, da Lei 6.19/74: Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. Discutia-se, até então, a legalidade da terceirização da atividade-fim sob a ótica da livre-iniciativa, art. 1°, IV e art. 170, da Constituição Federal, do princípio da legalidade, segundo o qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo sem previsão legal, art. 5°, II, da CF, e da possibilidade do contrato de prestação de serviços poder abranger toda e qualquer atividade lícita, com base nos artigos 104, III e 594, ambos do Código Civil. Restringir as hipóteses de terceirização, evidentemente, interferia no direito fundamental da livre-iniciativa e na liberdade de contratar, tirando do empreendedor a liberdade de organizar sua atividade empresarial de forma lícita e da maneira que entenda mais eficiente. A moderna legislação veio para acabar com os casuísmos introduzidos pelo Judiciário Trabalhista, cenário inevitável de insegurança jurídica para as relações trabalhistas, caracterizando indevida intromissão do Estado nos processos de escolha da melhor gestão da empresa. A decisão do Supremo Tribunal Federal não abordou os novos ditames legislativos, mas acompanhou o que, desde o ano passado, já estava em vigor. O órgão máximo do judiciário brasileiro colocou fim às incertezas, validando a possibilidade de terceirização de todas as atividades. Para a maioria dos ministros do STF, é um direito da empresa optar pela utilização da terceirização em busca de melhores resultados e maior competitividade, escolhendo o modelo de negócio mais conveniente para o seu empreendimento, o que assegura a livre iniciativa e a livre concorrência. Para o ministro Luís Roberto Barroso, relator de uma das ações julgadas, A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção. A Constituição Federal não veda a terceirização . Importante ressaltar a manutenção da responsabilidade subsidiária da tomadora pelo adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços. Para o STF, a contratante é responsável pela idoneidade financeira da terceirizada. O que é muito comum ocorrer, mas equivocado, é exigir do empregado a constituição de pessoa jurídica para buscar descaracterizar o aspecto da pessoalidade, um dos requisitos do contrato de trabalho. Contudo, este artifício, denominado pejotização , trata-se de fraude à legislação trabalhista, com base no artigo 9°, da CLT, segundo o qual é nulo todo ato praticado com intuito de fraudar a lei. Fenômeno amplamente combatido pelos órgãos de fiscalização e do judiciário, pois não representam apenas uma violação de direitos trabalhistas, mas também uma contravenção à ordem tributária e ao patrimônio público. A terceirização é estratégia de negócio já consolidada no cenário econômico nacional e não se pode imaginar uma economia saudável no Brasil se a contratação de empresas especializadas na execução de serviços determinados fosse impossibilitada. O empreendedor poderá dirigir o seu negócio com total liberdade, podendo, desde que seja atividade lícita, adotar a terceirização, concentrando-se no seu core business, podendo usufruir de serviços mais especializados em áreas estratégicas. A redução dos custos, em busca de maior competitividade no mercado globalizado não está adstrito aos gastos com mão-de-obra e, por conseguinte, ao tema terceirização. No entanto, o Direito do Trabalho não pode ficar a par da situação, devendo corresponder com a meta a ser perseguida, para contribuir com a geração de empregos e redução do mercado informal. A Reforma Trabalhista e o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, possibilitando a terceirização de todas as atividades da empresa, vieram, portanto, em consonância com os novos fatos da vida social, não se esquecendo de resguardar a dignidade do trabalhador.

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Liminar suspende cobrança do ITCMD em Cascavel

O caso trata da incidência do ITCMD sobre a doação de quotas do capital social de uma empresa do setor agrícola, cliente do Escritório LC Diniz na cidade de Cascavel.

Para o recolhimento do imposto, os sócios da empresa consideraram como base de cálculo o valor das quotas do capital social. Entretanto, o Estado do Paraná discordou do valor declarado pelos contribuintes, por entender que a base de cálculo não seria o valor das quotas da sociedade, mas sim o valor dos imóveis que compõem o patrimônio da sociedade empresária, tendo em vista que os citados bens foram integralizados ao capital social da empresa dentro do prazo de 5 anos que antecedeu a doação. 

O Fisco Estadual verificou que a base de cálculo por ele arbitrada superou o valor declarado pelos contribuintes e realizou o lançamento do ITCMD sobre o valor excedente, fato que ensejou a propositura da ação judicial.

Ao apreciar o feito, o Juiz Eduardo Villa Coimbra Campos, da Vara da Fazenda Pública de Cascavel, deferiu o pedido liminar de suspensão da cobrança do ITCMD, sob o fundamento de que a probabilidade do direito se revelou no cerceamento de defesa dos autores na esfera administrativa, enquanto o perigo de dano de difícil reparação foi evidenciado pela iminência de inscrição do débito em dívida ativa e posteriores atos de constrição ao patrimônio.

Na decisão consta que o Fisco Estadual desconsiderou o direto dos contribuintes de contestarem administrativamente o valor de arbitramento dos imóveis que compõem o patrimônio social da empresa para o lançamento do imposto sobre o valor excedente.

De acordo com o Magistrado, a Fazenda Pública pode deixar de aceitar o valor declarado pela parte nas transmissões de propriedade de bens ou direitos, mas deve sempre observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo administrativo. Assim, é imprescindível que os contribuintes tenham a oportunidade de desconstituir os valores arbitrados pelo Fisco, por meio de avaliação contraditória.

Fixadas essas premissas, a decisão constatou que o Fisco Estadual violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, ao não oportunizar aos autores a manifestação prévia sobre a avaliação dos imóveis que compõem o patrimônio social da empresa.

Desta forma, a liminar foi deferida e a exigibilidade do ITCMD suspensa.

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