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Data Selecionada: 31/10/2018

Decisão do STJ eleva denúncias contra devedores de impostos

Com base na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou crime não recolher ICMS declarado, promotores começam a oferecer denúncias contra empresários que devem outros impostos, como ISS e IPI. O precedente da 3ª Seção também é utilizado por Ministérios Públicos de vários Estados, como São Paulo, Bahia e Santa Catarina, além do Distrito Federal, para tentar reverter decisões contrárias, por meio de recursos, e reforçar a tese nos processos em andamento.

"Já soube de pessoas intimadas para o pagamento de IPI", afirma o advogado Davi Tangerino, sócio do escritório DTSC Advogados. Ele ainda considera que, após a decisão do STJ, há maiores chances de empresários já autuados serem acusados por apropriação indébita, mesmo que ainda discutam a validade de débitos na esfera administrativa tributária. "Agora o risco é maior de, um dia para outro, uma decisão empresarial de deixar de pagar imposto, por causa de um eventual problema de caixa, virar crime."

Essa atuação dos procuradores poderá elevar a arrecadação. Isso porque uma das alternativas para os empresários escaparem da pena de detenção, de seis meses a dois anos, além de multa, é quitar a dívida. Na Bahia, por exemplo, os débitos declarados e não pagos de ICMS, nos últimos cinco anos, somam R$ 983,2 milhões e envolvem 3.545 contribuintes.

Por nota, a Secretaria da Fazenda (Sefaz) baiana afirma que o trabalho conjunto com o Ministério Público do Estado já permitiu a recuperação de R$ 141,5 milhões. Agora, com a solidificação do entendimento de crime no STJ, o órgão espera que a arrecadação espontânea também suba "ao intensificar nos contribuintes a percepção de risco ao se apropriarem dos valores dos impostos, deixando de repassar os recursos ao Estado e impedindo que estes sejam aplicados em benefício da sociedade".

A situação atual só mudará se o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar de modo diferente. A Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, que atua no caso do STJ, já apresentou recurso contra a decisão. "Enquanto o STF não mudar esse entendimento absurdo, o ideal é propor uma ação de revisão criminal ou habeas corpus", diz Tangerino. Ele destaca que, a partir da lógica do STJ, mesmo se uma empresa tomar um calote de clientes e, por isso, não pagar o imposto, corre o risco de ser acusada por crime.

A tese do STJ foi firmada em agosto, quando os ministros da 3ª Seção, por seis votos a três, negaram o pedido de habeas corpus (nº 399.109) de dois empresários catarinenses. Na ocasião, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca citou a decisão do Supremo que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins para justificar seu voto pela condenação. Na análise sobre a base de cálculo das contribuições federais ficou decidido que o ICMS não é parte da receita da empresa, mas valor que deve ser repassado ao Estado.

De acordo com o subprocurador-geral de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, Sérgio Antonio Bastos Sarrubbo, a declaração do contribuinte de quanto deve de ICMS não significa que ele não tem a intenção (dolo) de não pagar. "O contribuinte pode declarar que deve e usar outras fraudes para não efetuar o pagamento, por exemplo, ocultando seus próprios bens", diz.

Em São Paulo, o Ministério Público recebe informações da Secretaria da Fazenda do Estado sobre contribuintes que declararam e não recolheram o imposto. "Agora, não tenho dúvida de que a mesma tese analisada pelo STJ pode ser usada para todos os tributos em que se é obrigado a declarar, como o ISS", afirma Sarrubo.

Vários Estados aguardavam a definição do STJ para reforçar a atuação na área tributária, segundo Rubin Lemos, da 3ª Promotoria de Defesa da Ordem Tributária do Distrito Federal. "A decisão da 3ª Seção do STJ ratifica nosso posicionamento. Vamos usá-la nos memoriais e alegações finais dos processos em andamento", diz.

Para Lemos, geralmente, empresas que declaram e não pagam imposto usam a medida como uma forma de financiamento, a custo zero. "Se há dolo, é apropriação indébita de valores do erário para aumentar o próprio faturamento", afirma.

No Distrito Federal, os proprietários do Supermercado Super Maia, por exemplo, foram condenados recentemente por mais de R$ 100 milhões declarados de ICMS e não pagos. O advogado que representa o contribuinte no processo, Paulo Emílio Catta Preta, prepara recurso contra a condenação. "Defendemos que não se configura apropriação indébita tributária no caso do Super Maia, assim como em diversos outros de comerciantes, porque não há omissão fraudulenta", diz.

No caso, segundo Catta Preta, não houve pagamento do imposto por causa de uma crise financeira comprovada. "Tanto que entraram em recuperação judicial e, hoje, vendem ativos particulares para pagar os credores. A crise financeira afasta a culpabilidade, o dolo e, portanto, a existência do crime", afirma.

Para o advogado, o entendimento do STJ foi fundamental para a condenação do Super Maia, proferida quase que em seguida da decisão dos ministros. Mas o advogado acredita na possibilidade de reversão. "Segundo a Constituição Federal, a única possibilidade de prisão por inadimplência ocorre na falta de pagamento de pensão alimentícia (artigo 5º, inciso 67)". É esse, aliás, o argumento do recurso da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina contra a decisão do STJ (ver abaixo).

Entre os empresários, a preocupação não atinge só o setor do comércio, mas vários segmentos da indústria, segundo o advogado João Augusto Gameiro, do escritório Trench Rossi e Watanabe. "A maioria quer entender como isso vai afetar a fiscalização que sofrem. E procuram advogados da área fiscal para analisar o risco da operação deles e se prevenir contra eventuais problemas, já que essa decisão do STJ enfraquece a tese de defesa dos empresários", afirma.

Também para Gameiro, o MP pode tentar aplicar a tese do STJ a tributos que seguem a mesma lógica do ICMS. "Após a Operação Lava-Jato, o ambiente das autoridades em geral, do Ministério Público ao Judiciário, é mais repressor. E isso está se refletindo na esfera tributária", diz.

Laura Ignacio - De São Paulo

Valor Econômico - Legislação & Tributos

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Fazenda Nacional deixará de recorrer em ações sobre crédito de PIS e Cofins

A Fazenda Nacional autorizou os procuradores do órgão a deixar de contestar e recorrer em processos sobre insumos e créditos de PIS e Cofins. A orientação aos profissionais está na Nota Explicativa nº 63, publicada recentemente pelo órgão. O entendimento também é direcionado aos auditores da Receita Federal e aos integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

A nota da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) baseia-se no julgamento repetitivo da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema (REsp nº 1221170). Em fevereiro, os ministros decidiram que essencialidade e relevância no processo produtivo devem ser avaliadas como condição para o insumo ser apto a gerar créditos aos contribuintes. Com isso, afastaram a interpretação restritiva prevista em instruções normativas da Receita Federal.

O tema é de grande relevância para os contribuintes e a Fazenda Nacional. O impacto divulgado inicialmente era de R$ 50 bilhões representaria a perda na arrecadação anual. Com a "posição intermediária" adotada pelos ministros, porém, a União conseguirá reduzir o prejuízo.

De acordo com a procuradora Flávia Palmeira de Moura Coelho, uma das que assina o documento, a nota segue a política da PGFN em relação à conformação aos julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) e do STJ, assim como a busca pela redução da litigiosidade.

Os recursos, acrescenta, serão dispensados nos processos em curso que se enquadrarem no entendimento do STJ. Flávia lembra, porém, que será necessário fazer uma análise individual de cada caso e a aferição relacionada à atividade principal e ao processo produtivo do contribuinte.

O tributarista Luiz Rogério Sawaya, sócio do Sawaya & Matsumoto Advogados, afirma que a nota da PGFN é surpreendente e busca esclarecer um pouco mais um julgado complexo. Segundo o advogado, muita gente tem entendido que o STJ liberou de forma ampla o creditamento do PIS e Cofins. O que, acrescenta, não é verdade e dependerá de cada caso. Por isso, entende que a litigiosidade em relação ao tema ainda continuará. "É um passo a mais que se agrega à interpretação da legislação", diz.

Para o advogado Eduardo Pugliese, do Schneider, Pugliese Advogados, que representa a fabricante de ração para animais Anhambi Alimentos cujo processo deu origem ao entendimento do STJ sobre o tema -, a interpretação da procuradoria sobre os critérios da decisão da Corte é restritiva. Na nota, a PGFN menciona os insumos para a atividade econômica do contribuinte e a realização do objeto social. "Na minha interpretação do acórdão do STJ, os ministros abrangeram também os insumos das fases pré e pós-produtiva, a exemplo dos insumos de distribuidoras", diz Pugliese.

Outros advogados, contudo, acreditam que a orientação da PGFN dará mais segurança jurídica aos contribuintes sobre quais insumos geram créditos. "Como a nota reconhece os critérios do julgamento do STJ de essencialidade e relevância, fica claro que é isso que devem considerar os procuradores nos processos em andamento e os auditores nas fiscalizações", afirma o tributarista Rafael Nichele.

Embora a PGFN já tenha proposto recurso contra a decisão do STJ em repetitivo, por meio da nota, reconhece que o entendimento não será revertido. O órgão afirma que os "embargos de declaração opostos em face do acórdão visam apenas ao esclarecimento de que a tese firmada não afasta as hipóteses em que a própria legislação veda o creditamento".

Isso é importante porque, segundo o tributarista Geraldo Valentim, do MVA Advogados, conselheiros do Carf aguardavam o julgamento desse recurso para começar a aplicar a decisão. "Agora, em novos recursos, vamos fazer menção à nota da PGFN para serem observadas as premissas que sustentamos, com base na decisão em repetitivo", diz Valentim.

A nota da Fazenda Nacional servirá de orientação à Receita Federal em razão da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 1, de 2014. Segundo Valentim, a vinculação ocorre a partir da ciência da Receita. "Como a nota da PGFN já foi publicada no Diário Oficial da União, a medida já é válida", diz. Segundo a assessoria de imprensa da Receita, o órgão editará em breve ato para disciplinar o tema.

Laura Ignacio e Zínia Baeta - São Paulo

Fonte: Valor Econômico - Legislação e Tributos

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Empregador rural pessoa física não deve pagar contribuição de “salário-educação”

O salário-educação é uma contribuição social prevista pelo art. 212, §5º da Constituição Federal e pela Lei nº 9.424/96, que incide em 2,5% sobre a folha de salário dos empregados e se destina ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

Tanto a Constituição quanto a referida Lei consignam que as empresas são contribuintes do salário-educação. Apesar disso, a Receita Federal tem exigido a contribuição de empregadores rurais pessoas físicas, em atendimento ao disposto na Instrução Normativa nº 971/2009.

Ocorre que tal exigência se mostra indevida. O STJ já se pronunciou quanto ao tema, no julgamento do Recurso Repetitivo nº 1.162.307/RJ (Tema nº 362), em que fixou o conceito de empresa para fins de recolhimento do salário-educação.

Ademais, o STJ e TRF da 4ª Região possuem diversos julgados que afastam expressamente a cobrança do tributo em discussão, quando exigido de empregadores rurais pessoas físicas, que não possuam inscrição no CNPJ. Isso porque, somente as empresas são contribuintes do salário-educação.

Com isso, além de ter declarado o direito de não pagar o tributo em questão, é possível que os contribuintes se ressarçam dos últimos 5 anos de seu pagamento. Para tanto, as pessoas físicas que sejam empregadoras rurais e que sejam compelidas ao pagamento do salário-educação devem ingressar na Justiça, a fim de afastar a exigência da contribuição.

A equipe LCDiniz Advogados Associados fica à disposição para eventuais questionamentos.

Por: Marília do Amaral Felizardo

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Segundo decisão, fim do imposto sindical é constitucional e moderniza legislação

Em decisão recente, a 9ª Turma do TRT reconheceu que a regra da reforma trabalhista que declarou o fim da contribuição sindical obrigatória é constitucional. E foi além: no entendimento da Turma, a alteração legislativa, nesse aspecto, modernizou a legislação sindical, conformando-a ao princípio constitucional da livre associação profissional ou sindical, segundo o qual ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato. (artigo 8º da CR/88).

O caso A ação foi ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação de Varginha e Região Sul de Minas, pela Federação Democrática dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação, Panificação, Confeitarias e Massas Alimentícias do Estado de Minas Gerais e, também, pela Confederação Brasileira Democrática dos Trabalhadores nas Indústrias da Alimentação da CUT- (CONTAC/CUT), contra a empresa Stockler Comercial e Exportadora Ltda. Os sindicatos pretendiam receber da ré a contribuição sindical, alegando a inconstitucionalidade da Lei 13.467/2017, que declarou o fim da obrigatoriedade do recolhimento do tributo. Mas os pedidos foram rejeitados em primeiro grau e a sentença foi mantida pela Turma revisora, que julgou desfavoravelmente o recurso apresentado pelos entes sindicais, no aspecto. O juiz de primeira instância ainda havia condenado os sindicatos ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, o que também foi mantido pela Turma, que, entretanto, considerou elevado o valor de 15% do valor da causa (40 mil reais) fixado na sentença, reduzindo-os para 5%, dada a relativa simplicidade do tema , acolhendo parcialmente o recurso, nesse ponto.

Constitucionalidade - Os sindicatos afirmaram que a Lei nº 13.467/2017, mais conhecida como reforma trabalhista, transformou tributo obrigatório em facultativo, o que ofenderia a Constituição Federal e também o Código Tributário Nacional. Mas, segundo o relator, desembargador Ricardo Antônio Mohallem, cujo voto foi acolhido pela Turma, a tese apresentada pelos autores da ação é equivocada: O fenômeno jurídico não foi a transformação de um tributo em outro, mas sua respectiva extinção, acompanhada da expressa autorização legal de seu pagamento voluntário por integrante da categoria , destacou o julgador.

A decisão registrou que não houve violação à Constituição ou ao Código Tributário Nacional, tendo em vista que a contribuição sindical facultativa, introduzida na CLT pela Lei nº 13.467/2017, não tem natureza tributária. Inclusive, nas palavras do relator, a extinção de tributos pelo legislador é permitida e, em certos casos, até desejável . Ele explicou que essa extinção, em geral, é implementada por lei ordinária, como ocorreu com a contribuição sindical obrigatória (art. 8º, IV, da Constituição). Prova disso, acrescentou, é que, na época de sua vigência, as regras sobre esse tributo já sofreram inúmeras alterações por parte do legislador ordinário, conforme demonstra, por exemplo, da Lei nº 11.648/2008.

Na visão do desembargador, seguida pela Turma revisora, a alteração legislativa modernizou a legislação sindical, conformando-a aos ditames constitucionais da liberdade sindical, tendo em vista que o artigo 8º da Constituição garante a livre a associação profissional ou sindical, inclusive dispondo, no seu item V, que ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato . O relator também lembrou que, recentemente, o próprio Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADI 5.794, declarou a constitucionalidade do fim da contribuição sindical obrigatória.

Conforme constou da decisão, a Lei nº 13.467/2017 não violou os princípios constitucionais da isonomia e da solidariedade. Isso porque, de acordo com o relator, o caráter obrigatório da contribuição sindical resultava em isonomia meramente formal e em "solidariedade" contrária à sua própria natureza, imposta pelo Estado. E completou: A isonomia e a solidariedade verdadeira, que pressupõe a espontaneidade, previstas em relação ao Direito Sindical Constitucional, surgirão, por força da nova legislação, da necessidade de uma atuação efetiva dos entes sindicais em prol da união da categoria . E mais, para o relator, com a extinção da contribuição sindical obrigatória, os deveres legais dos sindicatos terão maiores chances de serem implementados, ou, então, haverá a extinção própria categoria econômica, mesmo porque, na omissão do ente sindical, ela perderá o sentido de existir , pontuou.

Por fim, o desembargador frisou que os sindicatos nem mesmo comprovaram suas alegações de ausência de previsão do impacto orçamentário decorrente da extinção do tributo, o que, de toda forma, não levaria à inconstitucionalidade da Lei nº 13.467/2017. Não há inconstitucionalidade e, portanto, obrigatoriedade do recolhimento de contribuição sindical por parte da ré , finalizou o relator, mantendo a sentença recorrida.

Justiça gratuita e honorários advocatícios No entendimento da Turma, não é possível isentar os entes sindicais das custas e honorários advocatícios com suporte na Lei da Ação Civil Pública, como pretendido pelos sindicatos autores, já que não é esta a natureza da demanda, uma ação de cobrança de contribuição sindical.

Foi ressaltado na decisão que, no Processo do Trabalho, a gratuidade da justiça é direcionada eminentemente ao trabalhador, como se concluiu da interpretação do artigo 5º, LXXIV da CF, conjugado à Lei 1.060/1950, à Lei 5.584/1970 e ao 790, § 3º, da CLT. Além disso, o caráter protetivo do Direito do Trabalho se amolda ao entendimento de que os benefícios da gratuidade da justiça se destinam ao empregado. Esta é a melhor interpretação dos textos legais , pontuou o relator, acrescentando que a simples condição de ente protetor dos interesses do trabalhador não autoriza a extensão do benefício aos sindicatos, nos termos, inclusive, da Orientação Jurisprudencial nº 5 das Turmas do TRT mineiro. No caso, como os sindicatos autores não demonstraram a impossibilidade de arcarem com as despesas processuais, nos termos da Súmula nº 481 do STJ e do art. 790, § 4º, da CLT, não cabendo isentá-los do pagamentos das custas. Foi como concluiu o relator, no que também foi acompanhado pela Turma revisora.

Por fim, tendo em vista que a sucumbência dos sindicatos e por se tratar de ação proposta em 07/03/2018, ou seja, na vigência da Lei nº 13.467/2017, foi mantida a condenação dos sindicatos quanto ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Mas a Turma considerou excessivo o valor dos honorários fixados na sentença em 15% do valor da causa, reduzindo-os para 5%, baseando-se nos critérios previstos no art. 791-A da CLT, em virtude da relativa simplicidade do tema .

Fonte: TRT3

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Seguradora refuta PIS/Cofins sobre ganhos

Segundo o sócio da área tributária do Gaia Silva Gaede Advogados, Georgios Anastassiadis, a Lei 12.973/2014 definiu que poderia ser tributado com PIS/Cofins tudo o que fosse atividade principal da empresa. O prêmio da apólice tornou-se inegavelmente tributável. Mas as receitas financeiras não são o foco da atividade do segurador , afirma. O problema é que a Receita vai abrangendo o sentido das coisas. A atividade principal da seguradora não é poupar, é vender seguro.

Para Anastassiadis, a estrutura dos balanços de qualquer empresa já deixa clara a diferença entre receita operacional e financeira, que aparecem em duas linhas diferentes das Demonstrações do Resultado do Exercício (DRE). Além disso, o ganho da companhia com investimentos a partir do dinheiro que deixa provisionado para arcar com sinistros já possui a tributação normal das aplicações financeiras como Imposto de Renda, que fica retido no banco ou corretora.

Na avaliação do especialista, o ideal é que as seguradoras que se virem prejudicadas pelo entendimento do fisco entrem com ações no Judiciário para garantirem o direito de não pagarem PIS e Cofins sobre as receitas financeiras. De acordo com ele, a tese de que esses proventos não podem ser considerados parte da atividade principal da empresa tem boas chances de prosperar.

O advogado tributarista do Demarest Advogados, Christiano Chagas, avalia ser especialmente importante que as empresas busquem a Justiça e não o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) para esse pleito. Chagas acredita que, por haver voto de minerva dos conselheiros ligados à Fazenda no tribunal administrativo, dificilmente o contribuinte obteria vitória em uma questão polêmica como esta. Hoje, há uma prevalência das decisões dos julgadores da Receita. As seguradoras que quiserem discutir essa tese devem fazê-lo em juízo.

Variação cambial

Mais um ponto polêmico da Solução de Consulta foi falar que, no caso das seguradoras com reservas no exterior, qualquer ganho com variação cambial deverá ser tributado. Anastassiadis diz que não ficou claro nessa situação se, por outro lado, a perda com variação cambial poderá ser abatida dessa tributação. Os ativos em dólar geram receita e, o passivo, despesa. A Receita falou que tem que tributar a variação ativa, mas pode deduzir a passiva para que tribute apenas o líquido? , questiona.

O advogado entende que a omissão do fisco neste ponto pode trazer insegurança jurídica ao setor de seguros.

Procurada, a Receita Federal afirma que não irá se manifestar sobre o assunto e que as razões da solução de consulta estão na sua fundamentação.

RICARDO BOMFIM - SÃO PAULO

Fonte: DCI - Legislação

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