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Pedido de demissão feito durante aposentadoria por invalidez é anulado

A Primeira Turma também restabeleceu o plano de saúde retirado após rescisão.

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou nulo o pedido de demissão de um auxiliar de eletricista que estava aposentado por invalidez. Por entender que o auxiliar não poderia renunciar à aposentadoria nem por meio do pedido de dispensa, a Turma condenou a Centrais Elétricas do Pará S.A. (Celpa) a restabelecer o plano de saúde dele e dos seus dependentes.

Dispensa

O auxiliar de eletricista alegou ter sido despedido pela empresa enquanto estava aposentado por invalidez, recebendo benefício previdenciário em razão de uma lesão na coluna. Na Justiça, quis o restabelecimento do plano de saúde e a condenação da Celpa à restituição dos valores gastos com consultas médicas, exames e procedimentos desde a rescisão.

Em sua defesa, a empresa alegou que a rescisão do contrato de trabalho se deu por iniciativa do empregado e foi homologada pelo sindicato que o representa. Para comprovar sua alegação, juntou ao processo pedido de demissão feito pelo auxiliar.

Validade

O juízo de primeiro grau considerou procedentes os pedidos do empregado, mas, em seguida, eles foram rejeitados, pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA-AP). Segundo o TRT, não houve prova de fato que invalidasse o pedido de demissão, que foi homologado por sindicato. Para o Tribunal Regional, o empregado teria o direito de rescindir o contrato mesmo com a suspensão motivada pela aposentadoria por invalidez.

Direito irrenunciável

No julgamento do recurso de revista do auxiliar, a Primeira Turma observou que a aposentadoria por invalidez não é causa de extinção do contrato de trabalho, mas de suspensão. Assim, há interrupção apenas das obrigações principais do contrato de trabalho, como a prestação dos serviços e o pagamento de salários. Além disso, a aposentadoria por invalidez pode ser revista a qualquer tempo. Assim, não há como reconhecer a validade da rescisão contratual, ainda que o empregado tenha formulado pedido de demissão, por se tratar de direito irrenunciável.

Plano de saúde

Em relação ao plano de saúde, a decisão seguiu a orientação da Súmula 440, que assegura sua manutenção com o fundamento de que a suspensão do contrato, na hipótese da aposentadoria por invalidez, só restringe a prestação de serviço e o pagamento de salário.

Por unanimidade, a Primeira Turma anulou a rescisão, restabeleceu o plano de saúde e determinou a restituição dos valores gastos pelo empregado com o tratamento da lesão.

(GS/CF)

Processo: RR-1219-28.2010.5.08.0106

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Pedreiro que não recebeu vale-transporte regularmente consegue rescisão indireta

A empresa que não pagava o benefício com regularidade mensal.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho de um pedreiro com a Empreiteira de Obras Teixeira e Silva Ltda., de Porto Alegre (RS), em razão do não fornecimento regular do vale-transporte. A conduta foi considerada falta grave e, por isso, a empresa condenada ao pagamento das verbas rescisórias devidas em caso de dispensa imotivada.

Procurar seus direitos

O pedreiro foi admitido em setembro de 2008 e recebia por produção. Na reclamação trabalhista, alegou que, durante a vigência do contrato, a empresa não pagava corretamente os valores correspondentes ao vale-transporte, o que o obrigava a pagar duas passagens diárias no valor de R$ 2,80 cada uma entre Viamão, onde morava, e o local de trabalho, Porto Alegre.

Ainda conforme seu relato, ao reivindicar o direito, foi ofendido e informado de que deveria procurar seus direitos na justiça e entendeu que o contrato de trabalho estaria rescindido. Por isso, pediu o pagamento das verbas rescisórias.

Ausência de adequação

O juízo da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre constatou que os recibos de pagamento do vale-transporte não abrangiam todo o período de prestação de trabalho e que, nos últimos meses do contrato, não havia prova do fornecimento dos vales. Assim, considerou estar demonstrada a ocorrência de falta patronal capaz de acarretar a despedida indireta.

No exame do recurso ordinário, no entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) acolheu a alegação da empresa para indeferir o pedido de rescisão indireta. Para o TRT, o não fornecimento do benefício durante três meses não implicaria o reconhecimento de justa causa pelo empregador por ausência de adequação e proporcionalidade entre a falta cometida e a penalidade aplicada .

Despedida indireta

Ao julgar o recurso de revista interposto pelo pedreiro, a Sétima Turma do TST explicou que a rescisão indireta é uma modalidade de dissolução do contrato de trabalho de iniciativa exclusiva do empregado. Trata-se, porém, de um ato extremo e somente pode ser reconhecida quando houver irregularidade contratual grave o suficiente para impedir a continuidade da relação de emprego.

Na decisão, a Turma assinala que, de acordo com o artigo 483 da CLT, o empregado pode considerar rescindido o contrato quando o empregador não cumprir as suas obrigações contratuais. No caso, constou expressamente na decisão do TRT que a empresa deixou de fornecer o vale-transporte por três meses do contrato de trabalho, que perdurou por 14 meses.

Locomoção comprometida

Para a Sétima Turma, a ausência de regularidade no pagamento do vale-transporte configura descumprimento de obrigação contratual pelo empregador. O atraso, segundo o acórdão, claramente compromete a regularidade das obrigações do trabalhador, pois obstaculiza a sua locomoção ao local de trabalho . Por essa razão, ainda, o empregado teve de arcar com as despesas de transporte durante o período, comprometendo o próprio sustento e de sua família, criando um estado de permanente apreensão .

Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença.

(AH-CF)

Processo: RR-137300-72.2009.5.04.0027

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Orientação da Receita sobre ICMS do PIS/Cofins impacta compra de créditos

A interpretação da Receita Federal sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins deve mexer com um mercado que estava superaquecido: o da compra de créditos fiscais. Desde que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em março do ano passado, que o ICMS não deve ser considerado na cobrança das contribuições sociais, bancos, fundos de investimentos e securitizadoras passaram a comprar os direitos de empresas ao reembolso dos tributos recolhidos a mais.

O BTG Pactual, por exemplo, fechou uma das operações de maior volume dentro desse mercado. Comprou parte dos créditos que o Grupo Pão de Açúcar tem a receber. De acordo com o que consta no balanço do segundo trimestre da companhia, o ganho decorrente dessa venda foi de cerca de R$ 50 milhões. O mesmo banco tem ainda outras 11 negociações em andamento e três operações já em fase de análise de documentos.

Em razão da Solução de Consulta nº 13, em que a Receita Federal interpreta a decisão do STF, advogados acreditam que daqui para frente, no entanto, a incerteza sobre qual será de fato o valor do crédito decorrente da exclusão do ICMS do cálculo pode diminuir o interesse das instituições financeiras por esse mercado.

No texto consta que não é o ICMS total, destacado na nota fiscal, que pode ser excluído, mas sim o "ICMS a recolher", que é menor. O efeito disso, se prevalecer o entendimento, será a devolução (por meio de restituição ou compensação) de valores mais baixos do que os contribuintes pleiteiam. Haveria, então, interferência direta no volume negociado com os bancos.

"De um ano e meio para cá esse mercado realmente ferveu", diz Alessandro Borges, do Benício Advogados. "Só que o preço estava muito balizado na confiança do mercado de que o crédito seria pelo ICMS faturado e não pelo ICMS apurado, como consta no entendimento da Receita. Isso vai mudar muito a referência de negociação daqui para frente."

Os escritórios vinham sendo muito procurados pelas instituições financeiras para analisar a viabilidade de processos que foram ajuizados pelas empresas para receber de volta o que pagaram a mais ao governo e que ainda não tiveram uma decisão definitiva. O principal interesse do mercado está nesse nicho.

No modelo de negócio mais comum, o banco antecipa ao contribuinte os valores envolvidos na discussão judicial. Paga à vista uma quantia um pouco mais baixa e, em troca, o contribuinte se compromete a repassar os valores totais à medida em que puder fazer as compensações de crédito depois de haver uma decisão definitiva sobre o seu processo e do procedimento de habilitação de crédito perante à Receita Federal.

Há uma outra modalidade, no caso de o contribuinte pedir a restituição dos valores e não a compensação do crédito, em que o banco aceita receber o título precatório.

Os advogados analisam a condição desses processos, a fase em que se encontram, o volume negociado e as garantias que são oferecidas. Por exemplo, com quem fica a responsabilidade caso haja algum problema na compensação ou restituição dos créditos. Se ficar com o comprador, o deságio aumenta, se ficar com o contribuinte, diminui.

São esses pareceres que orientam as instituições financeiras sobre as negociações com os contribuintes. Alessandro Borges diz que no Benício Advogados foram analisadas ao menos 30 ações de interesse de bancos, fundos de investimentos e securitizadoras. O deságio mais alto aplicado, ele diz, foi de 55%. O advogado pondera que o percentual varia muito conforme o caso. Não se pode afirmar, ele diz, que existe uma métrica.

Alessandro Borges chama a atenção, no entanto, que esse é justamente um dos pontos que deve ser impactado pelo entendimento da Receita Federal. "Pode fazer com que os compradores fiquem menos ávidos ou que eles aumentem o deságio nas negociações."

Sócio do BTG Pactual, Alexandre Câmara, confirma que isso pode mesmo acontecer. Ainda que possa ser reversível para o lado das empresas, ele diz porque existem embargos pedentes de julgamento no STF e porque o contribuinte pode por si só contestar -, a norma editada pela Receita, nesse primeiro momento, traz um pouco mais de risco para o mercado.

As negociações que já estão em andamento, afirma, não terão impacto. "Vamos manter o preço já pressuposto mesmo com esse entendimento", sustenta Câmara. "Mas é claro que isso tem um peso na nossa disponibilidade e apetite pela tese. Vamos revisitar os desdobramentos disso para frente e reprecificar", complementa.

O mercado sabia, desde o início, do risco com a discussão em torno de qual, de fato, é o ICMS que deve ser excluído do PIS e da Cofins. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tratou sobre esse assunto nos embargos contra a decisão do STF, que ainda não foram julgados.

Havia, no entanto, duas ponderações que norteavam as negociações com contribuintes. Uma delas, o entendimento majoritário de advogados de que a decisão do STF foi bastante clara sobre a exclusão do ICMS total e haveria pouquíssimas chances de o Judiciário se posicionar de forma diferente. Tanto que, quando a Solução de Consulta nº 13 foi publicada, especialistas chegaram a dizer que a Receita estava criando "factoide" ou "fake news jurídica".

Já a segunda era a expectativa de que os ministros julgassem os embargos que estão pendentes, firmando esse posicionamento, antes de as compensações e restituições começarem a ser feitas. Isso decorria de uma afirmação da ministra Cármen Lúcia, relatora do caso e na época presidente do STF, de que a questão seria encerrada até o fim do seu mandato (que terminou em setembro).

Os riscos, agora, dizem especialistas, vêm da demora do Supremo em se posicionar. Os contribuintes que fizerem as compensações pelo ICMS total sabem que, sem a decisão definitiva, estarão sujeitos à autuação e multa pela Receita Federal. "Se isso acontecer haverá um novo contencioso e serão anos até que se resolva", diz Hugo Leal, sócio do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto Advogados.

Joice Bacelo - São Paulo

Valor Econômico - Legislação & Tributos

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LCDiniz promove Workshop sobre Comércio Exterior

O Escritório LCDiniz Advogados promoveu na última sexta-feira, 26 de outubro, seu terceiro Workshop, dessa vez com o tema "Comércio Exterior: Questões aduaneiras e tributárias". Realizado no Hotel Boulevard, e com lotação máxima, o evento foi uma oportunidade para empresários, consultores, gestores e contabilistas de Londrina e região conhecerem um pouco mais sobre os desafios na hora de importar ou exportar.
Na abertura do evento, a especialista em direito aduaneiro do LCDiniz, Daniela Sasaki, trouxe o tema "Procedimento Especial de Controle Aduaneiro: sua empresa está preparada? . Com experiência na área, a advogada detalhou, em cerca de 40 minutos, vários pontos relativos ao Procedimento Especial, além de responder perguntas dos participantes.
Em seguida, o consultor e advogado nas áreas de planejamento tributário, societário e business law, Marcos de Lima Castro Diniz, trouxe a palestra Paraguai: alternativa para expansão empresarial. Por aproximadamente uma hora, o sócio fundador do LCDiniz falou sobre a legislação Paraguaia e explicou porque muitos empresários brasileiros têm migrado para o país vizinho.
Após um rápido cofee break - e a oportunidade para trocas de ideias e experiências entre os participantes, o Doutor em Direito Tributário e sócio fundador do escritório, Marcelo de Lima Castro Diniz, abordou o tema Planejamento tributário no âmbito aduaneiro . Na palestra, Diniz mostrou alguns dos caminhos para ter sucesso no comércio exterior, com destaque para o planejamento tributário, instrumento fundamental para o empresário que já trabalha com o comércio exterior e para o que deseja começar a exportar e importar.
E o 4º Wokshop LC Diniz está previsto para fevereiro, dessa vez abordando o Direito Trabalhista. Em breve, mais detalhes sobre a data e as inscrições para o evento, que, mais uma vez, serão gratuitas.

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Carf aceita operações para redução de impostos

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) aceitou duas operações feitas por contribuintes com a finalidade principal de pagar menos impostos. As decisões, da 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, contrariam entendimento da Câmara Superior, que não costuma admitir essa motivação nos julgamentos.

Em uma delas, os conselheiros anularam uma autuação de R$ 89,8 milhões recebida pela Sofisa Serviços Gerais de Administração Limitada. A decisão, unânime, afastou cobrança de Imposto de Renda (IRPJ) para o exercício de 2010. A turma entendeu que não existe regra que considere operação feita apenas para economia tributária como negócio jurídico inexistente ou sem efeito.

Para a turma, não se sustenta a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam conteúdo econômico ou propósito negocial e ainda poderiam ser desconsiderados pela fiscalização (processo nº 16327.721148/2015-23). Além disso, no caso concreto, os conselheiros consideraram que existem razões de ordem negocial e restrições impostas pela resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) nº 2.325, de 1996, que justificam as operações realizadas.

A Sofisa foi autuada por falta de contabilização de ganho de capital. Para a fiscalização, a empresa seria a real vendedora e beneficiária dos valores recebidos pela comercialização das cotas da SOFcred e teria omitido o ganho de capital obtido, apresentando em seu lugar, como vendedores, o Banco Sofisa e a Sofisa CFI. Em sua defesa, a empresa afirma que o Fisco não cogitou a existência de simulação e que não ocorreu planejamento fiscal ilícito.

Para o relator, conselheiro Daniel Ribeiro Silva, representante dos contribuintes, a busca da redução de incidência tributária já constitui propósito negocial que viabiliza a reorganização societária, desde que cumpridos os demais requisitos. "Entendo que a ausência de propósito negocial, sob a ótica do Fisco, não pode ser suficiente para desconsiderar as operações realizadas, até mesmo porque a economia tributária pode ser considerada um propósito negocial", afirma em seu voto.

Em maio, a mesma turma aceitou o recurso da MCLG Empreendimentos e Participações. Seguindo o relator, o mesmo do caso da Sofisa, a turma decidiu, por maioria, que o fato dos atos praticados terem como objetivo a economia tributária não os torna ilícitos ou inválidos. No caso também ficou demonstrada justificativa extratributária (processo nº 16561.720111/201424).

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ainda pode recorrer das decisões à Câmara Superior. Em nota ao Valor, o órgão afirma que vem acompanhando os julgamentos que tratam de planejamentos realizados com exclusivo intuito de obter economia fiscal. De acordo com a PGFN, a Câmara Superior já analisou inúmeros planejamentos tributários realizados exclusivamente com finalidade fiscal, dentre eles aqueles envolvendo ágio, mas a conclusão depende da análise do caso concreto.

Em 2017, a 1ª Turma da Câmara Superior manteve uma decisão favorável ao contribuinte. Mas sem analisar o mérito. O recurso não foi aceito por causa dos paradigmas apresentados. No processo, era discutida uma autuação recebida pela Serasa por causa da operação de compra de seu controle pela europeia Experian (processo nº 10880.734249/2011-79).

Em 2016, a 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção havia cancelado a autuação recebida pela Serasa, por maioria de votos. Os conselheiros consideraram, entre outros motivos, que a busca de eficiência fiscal em si não configura hipótese de perda do direito de dedução do ágio, ainda que tenha sido a única razão aparente da operação. Para a turma, a existência de outras razões de negócio, além do benefício fiscal, só ratifica a validade e eficácia do negócio.

Já em julgamento realizado em janeiro, na Câmara Superior, os conselheiros decidiram que na reorganização societária da Raízen Energia não existia motivo além da criação artificial de condições para obtenção de vantagens tributárias e esse motivo não poderia ser imposto à Fazenda Pública. Embargos de declaração ainda serão julgados (processo nº 16561.720093/2011-38).

Para a advogada Shirley Henn, no escritório BPH, com base na jurisprudência que está se formando, parece que a tendência do Carf é afastar apenas a reorganização societária e a consequente redução tributária que seja considerada fraude.

As decisões da 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção, acrescenta o tributarista Marco Aurélio Poffo, do mesmo escritório, são "uma luz no fim do túnel". Ele reforça que não há lei que considere operação feita apenas para economia tributária como negócio jurídico inexistente ou sem efeito.

De acordo com a advogada Luciana Simões de Souza, do escritório Trench Rossi Watanabe, esse é um dos grandes debates dos contribuintes com o Fisco. No passado, o Carf foi muito rigoroso e por isso, acrescenta, a orientação aos clientes era de que as operações precisariam de outro propósito além da economia fiscal. Mas os julgamentos recentes, segundo ela, reavivaram o debate sobre a legitimidade dessas operações.

Beatriz Olivon - Brasília

Fonte: Valor Econômico - Legislação & Tributos

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