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Categoria: Artigos

A importância do contrato social e acordo de sócios


O contrato social e/ou o estatuto social são os instrumentos que contém todas as regras essenciais para o funcionamento de uma sociedade, razão pela qual é tão importante o momento no qual se redige um. É imprescindível que os sócios, devidamente assessorados, reflitam sobre os riscos aos quais a sociedade pode estar exposta e criem regras que possam afastar tais riscos do cotidiano societário.

O documento deve contemplar as regras pelas quais a sociedade deve exercer as suas atividades. Além disso, deve refletir a convenção estabelecida entre aquelas pessoas que se associam de forma a constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica.

O contrato/estatuto serve, também, para proteger a empresa das relações existentes entre ela, seus sócios e terceiros.

A ausência de cláusulas ou existência de disposições não refletidas são o bastante para causar uma instabilidade indesejada na empresa e até mesmo inviabilizar sua existência.

É determinado por lei que conste no contrato/estatuto, entre outros aspectos, a modalidade societária, a participação de cada um dos sócios no capital da empresa, bem como o objeto social, que traduz sua atuação.

Dessa forma, a redação do contrato pode e deve servir de instrumento de proteção da empresa e seus sócios ao tratar sobre, por exemplo, administração e destituição de diretores, distribuição dos lucros, apuração de haveres e forma de pagamento e até a relação dos sócios remanescentes com os herdeiros do sócio falecido.

Existem questões importantes que normalmente são ignoradas pelos sócios quando vão empreender e que podem significar o diferencial para a preservação da empresa.

Além disso, é possível também à sociedade limitada (a mais comum entre as sociedades brasileiras) valer-se de instrumentos parassocietários, ou seja, acordos que não se fazem presentes no contrato social, no intuito de estabelecer regras para a sociedade. É o chamado acordo de sócios.

O que pode existir no acordo de sócios?

A rigor, o acordo de sócios não pode dispor contrariamente às regras presentes no contrato e no estatuto, bem como com relação às regras coercitivas que se fazem presentes na legislação societária.

Em um primeiro momento, é por meio do acordo que se dividem os poderes e competências internas dentro da sociedade.

De uma forma mais clara, define-se a alçada, poderes e responsabilidades de cada um dos sócios dentro do negócio. É comum que no acordo seja definido, por exemplo, os responsáveis pelos departamentos da empresa: comercial, financeiro, recursos humanos, etc.

Ainda no campo da gestão da empresa, as regras de voto presentes no contrato social podem e devem ser regulamentadas pelo acordo de cotistas.

Mas não só isso.

O acordo de sócio pode prever regras de sucessão de patrimônio, o que o torna ainda mais recomendável quando se está diante de uma empresa familiar.

Podem-se fazer presentes, ainda, regras mais detalhadas para entrada e saída de sócios, transferência de quotas, distribuição de lucros e dividendos, regras básicas de convivência, regras de solução de conflito, valuation, critérios para aumento e redução de capital e remuneração de diretores (salários e bônus).

Nota-se: por meio do acordo de sócio é possível criar inúmeras regras dentro de uma empresa. Um instrumento como esse não pode ser ignorado.

Qual o momento ideal para que se faça um acordo?

O ideal é que o acordo de sócios seja construído juntamente com o contrato social/estatuto social. Via de regra, é nesse momento em que os sócios estão a todo vapor, imbuídos em torno da constituição da sociedade.

É no nascimento da sociedade que devem ser discutidas as funções de cada um dentro da empresa, bem como as dificuldades e encruzilhadas que a sociedade pode trazer. Feito isso, é indispensável colocar tudo no papel, por meio do acordo.

E se a sociedade já está constituída e ainda não dispõe de um acordo de cotistas? Então, o momento ideal é o presente.

Ressalta-se, ainda, que o acordo, assim como o contrato/estatuto, devem ser revisitados de tempos em tempos, de modo a sempre mantê-los atualizados diante das alterações internas e externas que afetam a sociedade ao longo dos anos

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Efeitos práticos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS



O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Essa decisão fundamenta-se numa lógica simples: o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, logo não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições.

Porém, a questão ainda não está encerrada. A Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração que podem alterar substancialmente os efeitos práticos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Diante dessa indefinição, orientações da Receita Federal e decisões de juízes estão entrando em conflito, deixando o contribuinte num cenário ainda incerto.

Nesse post esclareço quais são as diferentes situações que o contribuinte deve se preparar e os cuidados que deverão ser tomados antes de apropriar-se de créditos referentes à diferença recolhida de PIS e Cofins.

Qual período o contribuinte pode pleitear?

Um ponto muito importante para o contribuinte e que ainda não foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal é a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A modulação dos efeitos é a possibilidade do STF, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, de restringir os efeitos da decisão para que só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (quando não há mais a possibilidade de interposição de recursos) ou de outro momento que venha a ser fixado.

Diante disso, a União requereu a modulação temporal de efeitos da decisão do STF, sob a alegação de que haverá impacto financeiro e orçamentário negativo caso a decisão seja aplicada retroativamente.

Com a modulação dos efeitos, a restituição dos valores desembolsados em razão da diferença do que foi recolhido a maior poderá ser limitada a uma data a ser definida pelo STF, além das limitações legais já existentes.

Ou seja, a possibilidade do contribuinte pleitear a devolução de valores pagos no passado ainda não é certa, e o contribuinte deve ter isso em mente antes de resolver apropriar-se desse montante.

Quanto o contribuinte pode pleitear?

Outro ponto tratado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos embargos contra a decisão do STF também definirá qual será a quantia do crédito decorrente da exclusão do ICMS do cálculo.

Isso porque é necessário que o STF esclareça qual será o valor excluído da base de cálculo, se o ICMS a recolher ou o ICMS total.

A interpretação da Receita Federal é de que o montante a ser excluído da base de cálculo da contribuição é o valor do ICMS a recolher. Com esse entendimento, o valor a ser pago de PIS e Cofins aumenta, uma vez que o "ICMS a recolher" é menor do que o "ICMS total".

O efeito disso, se prevalecer o entendimento da Receita Federal após a decisão final do STF, será a devolução de valores menores do que os contribuintes pleiteiam.

A demora do STF em se posicionar apresenta mais esse risco aos contribuintes que já fizerem as compensações pelo ICMS total que, sem a decisão definitiva, estarão sujeitos à autuação e multa pela Receita Federal.

Recentemente, a Justiça Federal de Minas Gerais autorizou duas empresas a não seguirem a orientação da Receita Federal sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e determinou que os contribuintes utilizem na operação o "ICMS total", destacado na nota fiscal.

Essa decisão não se estende a todos aquele que pleiteiam o reembolso desses valores na justiça, bem como não vincula a decisão dos ministros do STF sobre o tema, que pode manifestar interpretação diferente, e é mais um exemplo da insegurança jurídica instaurada com essa discussão.

Como lidar com tantas indefinições?

Muitas questões práticas ainda dependem de uma definição por parte do STF. Sem uma decisão judicial transitada em julgado o contribuinte ainda corre um grande risco de ter prejuízos se resolver excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Ainda não se sabe o tamanho do crédito do contribuinte e por isso antes de qualquer tomada de atitude é importante informar-se bem sobre quais são as melhores estratégias para sua empresa, adotando as medidas jurídicas mais adequadas para minimizar os riscos.

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Sancionada lei que permite ausência ao serviço para realização de exame

Em 18/12/2018 foi sancionada a lei nº 13.767 acrescentando, ao artigo 473, o inciso XII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que permite a ausência ao serviço até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, para a realização de exames preventivos de câncer.

Para isso o empregado deverá comprovar a realização dos exames através de atestado médico.
Assim, o artigo 473 da CLT passa a vigorar da seguinte forma:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;

II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;

IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva.
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;

XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.

XII - até 3 (três) dias, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de realização de exames preventivos de câncer devidamente comprovada.

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Cuidado na apuração de créditos do PIS e da Cofins



É muito comum empresários se depararem com ofertas de serviços realizados por consultorias especializadas de redução da carga tributária mediante a apuração, apropriação e compensação de créditos tributários.

Normalmente, o "consultor" aborda a empresa (e nunca o contrário!) apresentando um manual do trabalho a ser feito, ou envia um e-mail institucional com o passo a passo a ser realizado, tudo conforme determinações legais.

Estes serviços devem ser vistos com cautelas, pois em geral os consultores oferecem verdadeiros milagres jurídicos que empolgam o empresário que vislumbra a possibilidade de uma economia tributária, mas que, ao final, acabam se tornando uma verdadeira dor de cabeça.

Por isso vi a importância de fazer aqui um alerta, e nesse post abordo os principais problemas que essas consultorias podem trazer, e como a intenção inicial, que era reduzir a carga tributária, se torna um passivo gigantesco, insolúvel não raras as vezes.

Economia tributária legal é possível?

Antes de falar sobre quais os problemas que podem surgir ao entregar seus livros contábeis e essas consultorias, uma importante ressalva deve ser feita. A revisão tributária visando à redução da carga incidente sobre a apuração é juridicamente possível e eficaz, e há inúmeros profissionais competentes e habilitados que oferecem as melhores soluções para as empresas.

A crítica aqui deduzida se dirige especificamente às consultorias especializadas que, de forma escusa e sem qualquer conhecimento do cliente ou até mesmo do próprio direito envolvido, se valem de mecanismos existentes para praticarem atos aparentemente legais, mas que de lícito nada têm.

Apuração de créditos do PIS e da Cofins

Um dos serviços muito em voga atualmente é a revisão das escriturações contábeis da empresa objetivando a apuração de créditos do PIS e da Cofins.

Ambas as contribuições são não cumulativas para pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, de modo que a aquisição de determinados produtos ou serviços autoriza o contribuinte a se apropriar dos créditos, os quais são deduzidos do valor mensal devido a título de PIS/COFINS.

O grande mote das "consultorias especializadas" é que a legislação autoriza a apropriação de créditos na aquisição de insumos, sem deixar claro, no entanto, o que vem a ser insumo.

Pronto! O amigo "consultor", a partir dos livros contábeis da empresa, verifica que a empresa deixou de apurar algumas centenas de milhares de reais em créditos, ou até mesmo milhões, e já se prontifica a retificar as declarações fiscais para iniciar imediatamente as compensações.

A empresa, então, passa a dispor de certidão negativa de débitos afinal o PIS e a COFINS mensal foram, no primeiro momento, quitados e o amigo consultor recebe o seu percentual sobre o benefício trazido à empresa, pois tudo está regular! O problema da carga tributária elevada está resolvido.

O que o amigo "consultor" não diz, todavia, é que o papel aceita tudo. Apurar créditos é fácil; o difícil é a Receita Federal concordar com essa apuração.


Fiscalização da Receita Federal sobre o creditamento do PIS e da Cofins

Toda a sistemática do creditamento do PIS e da Cofins foi atribuída ao contribuinte, a quem incumbe interpretar a lei, analisar as especificidades da sua atividade econômica, identificar quais são os insumos e apropriar o crédito correspondente.

A Receita Federal, por sua vez, dispõe de 5 anos para fiscalizar essa apuração, inclusive e especialmente os créditos apropriados; havendo discordância do entendimento do contribuinte, os créditos são glosados e há a lavratura de auto de infração, impondo-se multas de, no mínimo, 50%.

No fim destes 5 anos, onde estará o "consultor" para auxiliar na defesa acerca dos créditos não aceitos?

Em resumo, pode-se afirmar que a empresa possui R$ 1 milhão em créditos, bem como fazer a apropriação deste valor, mas isso não significa necessariamente que a empresa tem direito a este crédito.

Algumas "consultorias" mais diligentes apresentam tabelas coloridas ao empresário, dividindo os créditos em graus de risco: créditos coloridos em verde são expressamente previstos em lei, sobre os quais não há risco; créditos amarelos possuem risco médio, pois são passíveis de discussão; já os vermelhos são de risco alto, à medida que já há decisões proferidas pela Receita Federal negando-os.

Atribui-se, aqui, ao empresário a opção por apropriar ou não estes créditos mais contestáveis, conforme seu arrojo. Esta abordagem, embora mais conservadora e honesta que a anterior, ainda está longe de ser a ideal.

Isso porque, como dito acima, o direito ao crédito de PIS e da Cofins está estritamente ligado à atividade econômica exercida pela empresa, sendo impossível criar uma tabela genérica de produtos que podem ou não gerar direito a créditos.

Há, de fato, aquelas expressa e claramente previstas em lei (os "verdes"), que não demandam maiores aprofundamentos conceituais a exemplo de aluguel, energia elétrica, bens incorporados ao ativo imobilizado para utilização na produção, vale-transporte, dentre outros, mas os demais, que se ligam ao conceito de insumo, somente pode ser aferido a partir de um conhecimento pleno da empresa e dos processos de produção.

Cite-se, por exemplo, o frete entre filiais, operação esta que a Receita Federal reiteradamente nega o direito ao crédito (risco "vermelho"). Todavia, se comprovado que o frete é essencial dentro do processo de produção, sem o qual não há produto ou serviço final, sem sombra de dúvidas o crédito deve ser garantido.

Desconfie de fórmulas prontas

Como dito, não existe regra geral; o direito ao crédito, assim como o risco correspondente à apuração, estão estritamente ligados à casuística, devendo sempre ficar claro ao empresário as razões pelas quais deve ou não realizar a apropriação.

Em caso de dúvidas, caso o empresário não esteja disposto a assumir o risco de apropriar créditos que futuramente possam ensejar algum tipo de discussão, há à sua disposição diversos mecanismos para atribuir segurança jurídica para a sua escolha, tais como consultas administrativas ou ações judiciais.

Consulte sempre um profissional de sua confiança. Este sim pode oferecer a melhor solução à sua empresa.

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Empregador rural pessoa física não deve pagar contribuição de “salário-educação”

O salário-educação é uma contribuição social prevista pelo art. 212, §5º da Constituição Federal e pela Lei nº 9.424/96, que incide em 2,5% sobre a folha de salário dos empregados e se destina ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação.

Tanto a Constituição quanto a referida Lei consignam que as empresas são contribuintes do salário-educação. Apesar disso, a Receita Federal tem exigido a contribuição de empregadores rurais pessoas físicas, em atendimento ao disposto na Instrução Normativa nº 971/2009.

Ocorre que tal exigência se mostra indevida. O STJ já se pronunciou quanto ao tema, no julgamento do Recurso Repetitivo nº 1.162.307/RJ (Tema nº 362), em que fixou o conceito de empresa para fins de recolhimento do salário-educação.

Ademais, o STJ e TRF da 4ª Região possuem diversos julgados que afastam expressamente a cobrança do tributo em discussão, quando exigido de empregadores rurais pessoas físicas, que não possuam inscrição no CNPJ. Isso porque, somente as empresas são contribuintes do salário-educação.

Com isso, além de ter declarado o direito de não pagar o tributo em questão, é possível que os contribuintes se ressarçam dos últimos 5 anos de seu pagamento. Para tanto, as pessoas físicas que sejam empregadoras rurais e que sejam compelidas ao pagamento do salário-educação devem ingressar na Justiça, a fim de afastar a exigência da contribuição.

A equipe LCDiniz Advogados Associados fica à disposição para eventuais questionamentos.

Por: Marília do Amaral Felizardo

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