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STF deve ter que abordar nova norma polêmica da Receita sobre o ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) deve ser obrigado a analisar os embargos de declaração da Fazenda Nacional no caso da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, devido à polêmica solução de consulta divulgada pela Receita Federal recentemente sobre o tema.

Segundo o sócio do Rocca, Stahl, Zveibil & Marquesi (RSZ&M) Advogados, Sidney Stahl, o Supremo deverá julgar a questão no início do ano que vem, em fevereiro ou março, para impedir uma retomada da litigiosidade na questão. De fato, o que a solução faz é uma mistura de conceitos para tentar forçar que o STF module a decisão a partir dos embargos, pois acolher o pedido da Fazenda no ponto principal que questiona o conceito do que é faturamento é bem mais difícil , afirma.

A Solução de Consulta Interna nº 13 da Receita Federal determina que o ICMS só pode ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins quando é efetivamente recolhido, ou seja, não é todo o valor destacado na nota fiscal que poderia ser excluído da base dos impostos federais. Aquilo que se torna crédito fiscal para a empresa, por ser imposto proveniente de outras etapas da cadeia produtiva, não seria passível de exclusão.

Para o sócio do JCMB Advogados, Paulo Machado, o entendimento do Fisco é perigoso porque atinge todas as companhias do País. Na opinião dele, essa regra não constava no acórdão da decisão do STF que exclui o ICMS da base do PIS/Cofins e, portanto, a empresa que discordar deste novo posicionamento da Receita terá que entrar com uma nova ação judicial para questionar no Judiciário a adoção da solução de consulta.

Se um contribuinte for hoje à Receita e solicitar o crédito tributário pelo que pagou a mais de PIS e Cofins nos últimos cinco anos por causa da inclusão do ICMS, o que será homologado é apenas o ICMS recolhido , diz Machado. Se for se insurgir contra isso, começará tudo de novo. A disputa judicial sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins durou perto de 20 anos na Justiça. Esse novo debate pode levar mais 10 anos para ser solucionado. Voltamos à estaca zero , avalia.

A única possibilidade de resolver o problema rapidamente, sem uma nova onda de judicialização do caso, seria o STF agir no tão aguardado julgamento dos embargos opostos pela Fazenda ao acórdão da decisão de março de 2017. Stahl acredita que a Corte fará isso para evitar a judicialização. O argumento para derrubar a solução de consulta, de acordo com ele, existiria na própria sentença anterior.

Na ementa daquele acórdão, o plenário do STF destaca que se o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, in fine, da Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

Na opinião de Stahl, o acórdão também mostra no trecho do voto vencido do ministro Gilmar Mendes que a discussão é se o ICMS destacado nas notas fiscais integra o conceito de faturamento para cobrança de PIS/Cofins. O que a Receita fez foi uma solução de consulta interna que confunde a sistemática de apuração e a base de cálculo , acrescenta.

Modulação

O sócio do Azevedo Rios, Berger, Camargo e Presta Advogados Associados (ABCP), Sérgio Presta, entende que as razões de decidir da solução de consulta do Fisco podem se enquadrar até nos termos da definição de desobediência civil. A Receita, com a publicação da SC 13/2018, desconsiderou a competência constitucional do STF e em forma de protesto disfarçado de uma solução de consulta opõe-se à ordem posta, em sede de repercussão geral, no julgamento do recurso extraordinário 574.706/PR para empresas tributadas pelo regime não cumulativo do PIS e da Cofins , aponta.

Sidney Stahl lembra que o governo já tem absorvido os R$ 250 bilhões que terá de impacto por conta da decisão do STF. Vai aumentar a tributação para compensar, mas já absorveu , conclui.

RICARDO BOMFIM - SÃO PAULO

Fonte: DCI - Legislação

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